Principio de prohibición de regresividad ambiental en la jurisprudencia comparada iberoamericana. Peña Chacón, Mario

Título: Principio de prohibición de regresividad ambiental en la jurisprudencia comparada iberoamericana

Autor: Peña Chacón, Mario –

Fecha: 10-ago-2017

Cita: MJ-DOC-11934-AR | MJD11934

Sumario:

I. Análisis de precedentes jurisprudenciales determinantes. II. Análisis comparativo. III. Bibliografía.

Doctrina:

Por Mario Peña Chacón (*)

RESUMEN

A pesar de su escaso reconocimiento a nivel legislativo, han sido los tribunales constitucionales y contenciosos administrativos de Iberoamérica los llamados a desarrollar, a través de sus sentencias, su fundamento, contenido, alcances y límites.

A pesar de la escasa positivización del principio de no regresión o de prohibición de regresividad / retroceso ambiental en los países iberoamericanos, han sido los tribunales constitucionales y contencioso administrativos los llamados a desarrollar, a través de sus sentencias, su fundamento, contenido, alcances y límites.

Costa Rica, España, Panamá, Colombia, Brasil y la Argentina cuentan con importantes precedentes jurisprudenciales por medio de los cuales han logrado integrar este primordial principio dentro de sus respectivos ordenamientos jurídicos.

I. ANÁLISIS DE PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES DETERMINANTES

1. Costa Rica

El desarrollo evolutivo del principio de prohibición de regresividad en Costa Rica, a nivel de jurisprudencia constitucional, inicia en el año 2001 con el reconocimiento del carácter progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales; siguiendo con su reconocimiento de manera tácita de la mano de otros principios constitucionales, tales como: precautorio (1), objetivación de la tutela ambiental (2) e irreductibilidad de espacios sometidos a regímenes especiales de protección (3); y culminando con su plasmación expresa como principio autónomo y parámetro de constitucionalidad a partir del año 2010.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia costarricense reconoce de manera expresa el principio de prohibición de regresividad de los derechos ambientales mediante una línea jurisprudencial que inicia con el voto número 2010-18702, derivándolo de los principios: precautorio, objetivación de la tutela ambiental y de progresividad, en aplicación de lo que denominó «interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución», que no admite una regresión en su perjuicio». Al efecto dispuso lo siguiente:«De tal forma, el principio precautorio encuentra aplicación en la medida que se carezca de certeza en cuanto al daño a producir y las medidas de mitigación o reparación que deben implementarse, pues al tenerse certeza sobre el tipo o magnitud del daño ambiental que puede producirse y de las medidas que deberán adoptarse en cada momento, se elimina todo sesgo de duda y, por consiguiente, resultaría impropio dar aplicación al principio precautorio. Dicho de otro modo, el principio precautorio debe ser aplicado en supuestos de duda razonable o incerteza, mas no cuando se tiene certeza del tipo de daño y de las medidas que deban adoptarse, ya que, por su propia naturaleza, resulta inviable la aplicación de este principio. Sin embargo, en el presente caso, se echa de menos esta valoración. Ciertamente, cada concesión requerirá de previo un estudio de impacto ambiental evaluado por parte de SETENA, no obstante lo anterior, algunos de estos ecosistemas, por ejemplo las reservas marinas, son áreas que fueron protegidas precisamente con la intención de que en esta zona no se realice ninguna actividad extractiva y no se vea afectada tampoco, por ningún tipo de contaminación (escapes de motores, contaminaciones acústicas, contaminaciones luminosas, etc.), para que la flora y la fauna se vayan regenerando a lo largo del tiempo, hasta que sus poblaciones alcancen el mayor número de ejemplares que pueda haber en ese sitio; lo cual es totalmente excluyente con la concesión de una marina turística por los efectos que evidentemente lo alterarán. Otros ecosistemas de los citados puede ser que no requieran necesariamente una veda absoluta de toda actividad, pero cualquier autorización en ese sentido debe ser valorada y anticipada.Como ya se indicó, resulta irrazonable proteger unas zonas y otras no sin un criterio técnico que así lo sustente, pues ello resulta lesivo del principio precautorio y del principio de progresividad del ámbito de tutela de los derechos fundamentales.

Tratándose de la misma resolución arriba citada, pero esta vez su voto de minoría, los magistrados constitucionales disidentes reconocieron el vínculo entre la obligación de no regresión y los principios de gradualidad y progresividad:

El legislador al desarrollar los derechos fundamentales debe velar por su progresiva intensificación y extensión de su eficacia y, en general, por su plena efectividad, para evitar cualquier regulación regresiva y restrictiva. (Ver, entre otras, sentencia número 2003-02794 de las catorce horas cincuenta y dos minutos del ocho de abril de dos mil tres). En materia ambiental el principio de progresividad implica por un lado la obligación de adoptar soluciones graduales, evitando medidas drásticas en pro de la protección del entorno. La progresividad evita soluciones extremas que comporten la anulación de derechos fundamentales a las personas humanas balanceando los tres objetivos principales -ambiental, social y económico- ya mencionados. Por otro lado, como pauta de interpretación y operatividad de un derecho fundamental, la progresividad implica que el esfuerzo hecho por el Estado en cuanto a la protección del ambiente no puede disminuir, sino que debe ser cada vez mayor; sobre todo a partir de las reglas derivadas de los instrumentos internacionales de derechos humanos, como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río.Del análisis de las normas transcritas estimamos, contrario a lo dispuesto por la mayoría de este Tribunal, que el proyecto de ley no lesiona el principio de progresividad».

En el voto 2012-1963, el Tribunal Constitucional reconoce el carácter prestacional de los derechos ambientales vinculando al principio de no regresión con el de progresividad en aras de resguardar el Patrimonio Natural del Estado:

«Sobre el particular, estima este Tribunal que la norma, en sí misma, no resulta inconstitucional, pues, en primer término, se observa, claramente, que el precepto en consulta se refiere a la posesión de terrenos dentro de asentamientos o fincas inscritas a nombre del Instituto de Desarrollo Agrario y, de otra parte, el operador jurídico al momento de realizar las conductas establecidas en la norma -“medir, catastrar, segregar, otorgar título”- debe excluir, por imposición del artículo 50 constitucional, todos aquellos terrenos que tengan una vocación ambiental que integran el patrimonio natural del Estado. Este corolario tiene pleno sustento en el principio de no regresividad o, en sentido contrario, de progresividad en materia de protección del medio ambiente y de garantía del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, como derecho social o prestacional que es. En ese sentido, es preciso recalcar que las presuntas preocupaciones de los consultantes no derivan de la norma, en sí misma considerada, de ahí que, en la práctica, se debe exigir al operador que realice un análisis integral y sistemático del ordenamiento jurídico vigente, especialmente a la luz de los artículos 50, 69 y 89 constitucionales, a fin de excluir todos aquellos terrenos que carezcan de vocación agrícola y, más bien, deban destinarse a la tutela del medio ambiente.Lo anterior, en aras de proteger y resguardar los bienes pertenecientes al patrimonio natural del Estado».

Por su parte, en la histórica resolución y «leading case» número 2012-13.367, la Sala constitucional desarrolla el principio de no regresividad como una garantía sustantiva de los derechos ambientales que prohíbe al Estado adoptar medidas, políticas ni aprobar normas que empeoren, sin justificación razonable ni proporcionada, los derechos alcanzados con anterioridad, derivándolo de los principios de progresividad de los derechos humanos, objetivación de la tutela ambiental e irretroactividad de las normas:

«V. Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El principio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada.El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta, pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo exame n obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección. En este sentido, la Sala constitucional ha expresado en su jurisprudencia, a propósito del derecho a la salud: “… conforme al ‘principio de no regresividad’, está prohibido tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales. Así entonces, si el Estado costarricense, en aras de proteger el derecho a la salud y el derecho a la vida, tiene una política de apertura al acceso a los medicamentos, no puede -y mucho menos por medio de un Tratado Internacional- reducir tal acceso y hacerlo más restringido, bajo la excusa de proteger al comercio. (Sentencia de la Sala Constitucional N.º 9469-07). En relación con el derecho al ambiente dijo:”Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio”. (Sentencia de la Sala Constitucional N.º 18702-10). En consecuencia, en aplicación de estos dos principios, la Sala Constitucional ha establecido que es constitucionalmente válido ampliar por decreto ejecutivo la extensión física de las áreas de protección (principio de progresividad); sin embargo, la reducción solo se puede dar por ley y previa realización de un estudio técnico ajustado a los principios razonabilidad y proporcionalidad, a las exigencias de equilibrio ecológico y de un ambiente sano, y al bienestar general de la población, que sirva para justificar la medida. El derecho vale lo que valen sus garantías, por ello se produce una violación de estos principios cuando el estudio técnico incumple las exigencias constitucionales y técnicas requeridas. Si tal garantía resulta transgredida, también lo será el derecho fundamental que la garantía protege y es en esa medida, que la reducción de las áreas protegidas sería inconstitucional».

Esta misma resolución desarrolla las causas que justificarían la implementación de medidas regresivas de carácter ambiental, así como su vinculación con el principio de inderogabilidad singular de la normativa:

«La regresividad en los niveles de protección debe estar plenamente justificada.El estudio tiene que justificar con criterio científico sustentado que la desafectación es una medida viable desde la perspectiva ambiental en el marco de una política de desarrollo sostenible, de lo contrario deviene en una transgresión del principio de no regresividad o irreversibilidad de la protección en los términos explicados supra y una violación material del principio de inderogabilidad singular de las normas».

En esta línea, el voto 2013-10158 reitera el carácter de principio constitucional a la no regresividad relacionándolo con los principios precautorios, objetivación de la tutela ambiental y de progresividad, pero además, en esta ocasión, lo elevó al rango de parámetro de constitucionalidad, al disponer que toda regresión deviene en inconstitucional. Al respecto expuso lo siguiente:

«Un proyecto como el que se consulta contiene múltiples imprecisiones en su diseño normativo, comprobándose los argumentos que exponen los consultantes, referidos a: la falta de régimen transitorio, la falta de límites a la cantidad de concesiones a otorgar o al plazo de estas, la poca claridad sobre el término de “estructura”, la nula delimitación de las áreas que ameritan un trato especial por ser población históricamente postergada, inexistencia de un inventario claro [de] quienes resultarán ser los eventuales beneficiarios de la ley (la identificación de los beneficiarios, y su individualización), la determinación del impacto ambiental, entre muchas otras omisiones.Estas omisiones e imprecisiones confirman que al pretender hacer regular una situación irregular, se está haciendo en detrimento frontal de nuestro dominio público, pues ello implicaría una regresión en la zona marítimo-terrestre, y esa regresión deviene en inconstitucional».

»Respecto al Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional en acatamiento del Principio Precautorio, se requiere de previo a la declaratoria como territorio costero comunitario y a la concesión -tal y como lo señalan las y los diputadas y diputados consultantes- de un estudio de impacto ambiental evaluado por parte de Secretaría Técnica Ambiental, de modo tal que se demuestre el tipo de daño y las medidas que deban adoptarse, estudio que se echa de menos en esta iniciativa de ley, ya que no podría dejar de protegerse un refugio sin criterios técnicos que así lo respalden. Por lo tanto dicha omisión implica una violación del principio precautorio y del principio de progresividad del ámbito de tutela de los derechos fundamentales, aspecto señalado en el vicio de forma analizado en esta sentencia».

Más reciente, por medio del voto 2014-881, se recalca el carácter constitucional de la obligación de no retroceso fundamentada en el numeral 50 constitucional, que reza así:

«Pero es relevante establecer aquí que ningún otro Plan Regulador existe para frenar el desarrollo turístico y urbano en el lugar, como sí lo pueden establecer estas disposiciones de zonificación, de modo que la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma implica en sí mismo un retroceso significativo, contrario a lo dispuesto por el mismo artículo 50 constitucional».

De las sentencias constitucionales antes expuestas es posible deducir la existencia de una línea jurisprudencial que reconoce abiertamente el proceso constante e inacabado de conformación y consolidación de los derechos humanos ambientales que impone al Estado el deber de brindarles respeto y garantía, obligación que es creciente, gradual y progresiva en procura siempre de mejores y más adecuadas instancias de protección y exigible en todas los estadios de su desarrollo y crecimiento.

Esta misma línea jurisprudencial, que reconoce la gradualidad, progresividad y excepcionalmente el mantenimiento de los derechos humanos ambientales, impide a la vez todo género de medidas regresivas sobre lo ya alcanzado que supongan un retroceso en su tutela y efectividad a través de disposiciones legales o administrativas carentes de motivación técnica suficiente.

Ante esta realidad, el principio constitucional de no regresión se posiciona actualmente como una garantía sustantiva de los derechos ambientales que prohíbe al Estado costarricense adoptar políticas y aprobar normas que empeoren, sin justificación razonable ni proporcionada, el nivel actual de protección ambiental y toda mejora que haya experimentado desde entonces, en beneficio de las presentes y futuras generaciones.

2. España

El «leading case» español respecto del principio de no regresión es la sentencia 538/2012, del 10 de julio del 2012, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo Español, Sección Quinta, la cual resuelve el recurso de casación contra la aprobación definitiva del Plan Parcial del Sector N.º 3, El Castillo, en Villanueva de la Cañada.

El conflicto principal gira en torno a la aprobación definitiva del Plan Parcial mencionado y la revisión del Plan General de Ordenamiento Urbano de Villanueva de la Cañada. En lo que respecta al principio de no regresión, dispuso lo siguiente:

«El principio de no regresión ha sido considerado como una “Cláusula de statu quo” o “de no regresión”, con la finalidad, siempre, de proteger los avances alcanzados en el contenido de las normas medioambientales, con base en razones vinculadas al carácter finalista del citado derecho medioambiental, como es el caso del Dictamen del Consejo 3297/2002, que si bien referido a modificación de zonas verdes, salvo existencia acreditada de un interés público prevalente. En otros términos, la superficie de zona verde en un municipio se configura como un mínimo sin retorno, a modo de cláusula “stand still” propia del derecho comunitario, que debe respetar la Administración.Solo es dable minorar dicha superficie cuando existe un interés público especialmente prevalente, acreditado y general; no cabe cuando dicho interés es particular o privado, por gran relevancia social que tenga».

»Pues bien la viabilidad de este principio puede contar con apoyo en nuestro derecho positivo, tanto interno estatal como propio de la Unión Europea. Ya nos hemos referido, en concreto, al denominado “Principio de desarrollo territorial y urbano sostenible; del que se ocupa el citado artículo 2 del vigente TRLS08, que impone a las diversas políticas públicas “relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación o uso del suelo” la obligación de proceder a la utilización del mismo “conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible”; por tanto, este principio, ha de estar presente en supuestos como el de autos, en el que si bien no se procede a la supresión de suelos especialmente protegidos, resulta incuestionable la afectación negativa que sobre los mismos se puede producir por su inclusión en una actuación urbanizadora y, en consecuencia, este principio ha de actuar como límite y como contrapeso de dicha actuación, dadas las consecuencias irreversibles de la misma».

»En consecuencia, y sin perjuicio de su particular influencia en el marco de los principios, obvio es que, con apoyo en los citados preceptos constitucional (artículo 45 Constitución Española) y legales (artículo 2 y concordantes del TRLS08), el citado principio de no regresión calificadora de los suelos especialmente protegidos implica, exige e impone un plus de motivación razonada, pormenorizada y particularizada de aquellas actuaciones administrativas que impliquen la desprotección de todo o parte de esos suelos».

Como puede observarse, la Sala de lo Contencioso Administrativo reconoció y desarrolló el principio de no regresión fundamentándolo en el Tratado de la Unión Europea y en la cláusula de «stand still» propia del derecho comunitario, así como en el numeral 45 de la Constitución de España y en los arts. 2 y cct es.del Real Decreto Legislativo 2/08 Texto refundido de la Ley de Suelos en lo relativo al interés general y al principio de desarrollo sostenible.

De acuerdo con la sentencia, el principio de no regresión tendría como finalidad proteger los avances alcanzados en el contenido de las normas ambientales, con base en razones vinculadas al carácter finalista del derecho ambiental, exigiendo un plus de motivación razonada, pormenorizada y particularizada respecto de aquellas actuaciones administrativas que impliquen la alteración, desafectación o disminución de espacios protegidos, lo cual únicamente sería posible en aquellos supuestos de existencia comprobada de interés público especialmente prevalente, siempre que se acredite y justifique fehacientemente que el medio ambiente no resultará afectado.

Es importante destacar que previo al «leading case» antes expuesto, la jurisprudencia constitucional, en aquellos casos donde había anulado declaraciones protectoras de espacios naturales indebidamente realizadas por el Estado, ha precisado que los efectos de tal nulidad se difieren hasta el momento en el que la Comunidad Autónoma competente regule la protección del espacio en cuestión, en virtud de lo siguiente: «. la inmediata nulidad de los preceptos declarados inconstitucionales podría provocar una desprotección medioambiental de la zona con graves perjuicios y perturbaciones a los intereses generales en juego» (SSTC 195/98, y 81 y 100/05). Para el jurista Fernando López Ramón, lo anterior constituye una clara aplicación del principio de no regresión derivado del art. 45 de la Constitución, con la finalidad de mantener la protección de los espacios hasta tanto se lleva a cabo la competente declaración protectora (4).

3.Panamá

La Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia del 23 de diciembre de 2013 sustanciada por el magistrado Víctor Benavides Pinilla, introduce por primera vez el principio de no regresión ambiental en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, bajo la consideración de que la exclusión del humedal Bahía de Panamá del régimen jurídico de protección y conservación de los ecosistemas allí existentes, califica como una actuación ilegal que desconoce el carácter especial de área protegida. Al efecto la sentencia dispuso lo siguiente:

«Debe tenerse en cuenta que la estimación de la no regresión en materia ambiental proviene de un principio del derecho reconocido por la doctrina como “principio de no regresión”, principio bajo el cual se enuncia que la normativa y la jurisprudencia no deberían ser revisadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad» (véase el siguiente texto: PEÑA CHACÓN, Mario (dir.): El Principio de No Regresión Ambiental en el Derecho Comparado Latinoamericano. PNUD, San José, 2013, p. 16).

«Este principio se desprende del principio de progresividad, el cual “ya no solamente surge como una obligación en la esfera de los derechos humanos, sino que aparece según la doctrina, como un principio en materia ambiental, [pues] es una derivación del principio de desarrollo sostenible, que impone un progreso solidario con las generaciones futuras, y cuya solidaridad implica no retroceder nunca en las medidas de protección del medio ambiente». (MITRE, Eduardo: El Derecho al Agua. Naturaleza Jurídica y Protección Legal. Madrid, Iustel, 2012, pp. 212-113).

Al referirnos al principio de no regresión ambiental, nos remitimos a un concepto, que además encuentra pleno soporte en la jurisprudencia de distintos países.En ese sentido, por mencionar alguno, podemos hacer mención a la Sentencia 5538/12 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo Español, en la cual se expone lo siguiente:

«El principio de no regresión, ha sido considerado como una “Cláusula de statu quo” o “de no regresión”, con la finalidad, siempre, de proteger los avances alcanzados en el contenido de las normas medioambientales, con base en razones vinculadas al carácter finalista del citado derecho medioambiental, como es el caso del Dictamen del Consejo 3297/2002, que si bien referido a modificación de zonas verdes, salvo existencia acreditada de un interés público prevalente. En otros términos, la superficie de zona verde en un municipio se configura como un mínimo sin retorno, a modo de cláusula “stand still” propia del derecho comunitario, que debe respetar la Administración. Solo es dable minorar dicha superficie cuando existe un interés público especialmente prevalente, acreditado y general; no cabe cuando dicho interés es particular o privado, por gran relevancia social que tenga».

«Pues bien la viabilidad de este principio puede contar con apoyo en nuestro derecho positivo, tanto interno estatal como propio de la Unión Europea.Ya nos hemos referido, en concreto, al denominado “Principio de desarrollo territorial y urbano sostenible; del que se ocupa el citado artículo 2 del vigente TRLS08, que impone a las diversas políticas públicas “relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación o uso del suelo” la obligación de proceder a la utilización del mismo “conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible”; por tanto, este principio, ha de estar presente en supuestos como el de autos, en el que si bien no se procede a la supresión de suelos especialmente protegidos, resulta incuestionable la afectación negativa que sobre los mismos se puede producir por su inclusión en una actuación urbanizadora y, en consecuencia, este principio ha de actuar como límite y como contrapeso de dicha actuación, dadas las consecuencias irreversibles de la misma».

»En consecuencia, y sin perjuicio de su particular influencia en el marco de los principios, obvio es que, con apoyo en los citados preceptos constitucional (artículo 45 Constitución Española) y legales (artículo 2 y concordantes del TRLS08), el citado principio de no regresión calificadora de los suelos especialmente protegidos implica, exige e impone un plus de motivación razonada, pormenorizada y particularizada de aquellas actuaciones administrativas que impliquen la desprotección de todo o parte de esos suelos».

»En nuestro medio jurídico, este principio se debe deducir de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 13 de 27 de octubre de 1976 (que aprueba el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), con relación al artículo 1.(La administración del Estado es una obligación del Estado) y 2 (principio de desarrollo sostenible) de la Ley 41 de 1998; en particular a partir de la norma convencional que establece el principio de progresividad, el Estado se obliga a cumplir con ciertas prestaciones sociales, entre las cuales se encuentran las de carácter ambiental, desarrolladas en la Ley General del Ambiente, y demás regulación sectorial».

»En el contexto del señalado artículo 2 lex cit., como explica el profesor de Derecho Ambiental de la Universidad de Costa Rica, Mario Peña Chacón, se entiende que el principio de no regresión tiene por “finalidad evitar [la] supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, ya que en muchas ocasiones, dichas regresiones pueden llegar a tener como consecuencias daños ambientales irreversibles o de difícil reparación».

»Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que si se deslegitiman los mínimos de protección alcanzados a través de la Resolución AG-0072-2009, se dejaría sin resguardo jurídico-ambiental el denominado Humedal Bahía de Panamá, poniéndose en estado de vulnerabilidad el ya frágil ecosistema, y los procesos ecológicos de dicha área».

»Dicho de otro modo, la desprotección de la superficie marino-costera establecida dentro del área protegida, expondría al humedal y su zona de amortiguamiento, a actividades incompatibles con la política de protección y conservación de los recursos naturales y culturales que se establece en la legislación vigente, y en el Plan de Manejo del área protegida, que exigen la garantía y mantenimiento de las características ecológicas de los ecosistemas de humedales del área (aspecto que advierte el artículo 8 del acto acusado en concordancia con lo establecido en la Convención RAMSAR y la Conferencia de las Partes que establece el Marco de Referencia para la Aplicación de la Convención de RAMSAR).

Tales actividades, como razonablemente advierte el artículo 10 de laResolución JD 9-94 de 1994, podrían ser: 1. La remoción, tala, desmonte, relleno, desecación, extracción y cualquier otra actividad que afecte el flujo hidrológico de los manglares; 2. El hostigamiento, recolección, captura, cacería, transporte y / o comercialización de especímenes de la fauna silvestre; 3. La introducción de especies exóticas dentro del Humedal Bahía de Panamá; 4. El depósito de desechos sólidos, orgánicos e inorgánicos, y de aguas residuales; 5. El vertimiento de sustancias que contaminan las aguas marinas y fluviales, tales como agroquímicos, hidrocarburos, aguas servidas (industriales, riego, agropecuarias y domésticas) y otras, sin el debido tratamiento de dichas sustancias; 6. La entrada de nuevos ocupantes a los terrenos que conforman el área protegida; 7. El establecimiento de actividades que atenten contra la integridad y el mantenimiento de las características ecológicas del ecosistema, así como sus bienes y servicios ambientales, y los fines de conservación y uso sostenible del que pretende dicho Humedal Bahía de Panamá; 8. La roza y quema de rastrojos mayores de 5 años; 9. El desmonte (expansión de frontera agrícola), dentro del área; 10.La pesca, más allá de artesanal o de subsistencia; entre otras que puedan causar daños al humedal y a sus ecosistemas asociados o interferir con las acciones de manejo del área protegida».

El fallo establece que la anulación de un acto administrativo de interés general, o público de carácte r ambiental, a menos que sea por medio de un interés superior a estos, acarrea una regresión en el desarrollo de las medidas de protección ambiental.

Para la Sala de lo Contencioso, «el establecimiento de un área protegida trae de suyo un interés general y público, dado que su importancia va ligada a la protección de todo un ecosistema; en este caso, especialmente integrado como hábitat de aves acuáticas que comprenden extensiones de marismas, pantanos y turberas o superficies cubiertas de agua, sean estos de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o aguas marinas, cuya profundidad de mareas bajas no exceda de 6 metros».

De ahí, pues, que el fallo sostenga que la declaración de área protegida del Humedal Bahía de Panamá y su inclusión como sitio Ramsar (5), «no hace más que reconocer la importancia socioambiental de tal superficie, así como la necesidad de salvaguardar los procesos biológicos que allí se desarrollan». Por consiguiente, la Corte señaló «que si se contempla (…) la anulación del acto administrativo en cuestión, se estaría en clara contradicción con los fines, principios y lineamientos que protege la legislación ambiental panameña». Es decir, dice la Sala lo siguiente: «. se daría paso a una regresión en materia ambiental.Regresión que resultaría de excluirse el Humedal Bahía de Panamá, del régimen jurídico de protección y conservación de los ecosistemas existentes en la referida área protegida».

La sentencia de comentario al resolver la controversia dispuso lo siguiente:

«Así las cosas, esta Sala después de la ponderación cuidadosa de las normas alegadas y las circunstancias que giran en torno a los efectos jurídicos de la declaratoria del área protegida Humedal Bahía de Panamá, arriba a la conclusión de que el acto demandado no infringe las normas aducidas así como tampoco afecta el ordenamiento jurídico en general; el cual, vale la pena insistir, en el peor de los casos, sí se vería lesionado con la adopción de una medida legal, administrativa o judicial, que retrotraiga los efectos de protección hasta ahora conseguidos a través de la Resolución AG-0072-2009».

»Tal consideración, como señala la precitada Sentencia 5538/2012 del Tribunal Supremo Español, que traemos a colación a modo de referencia: “Solo es dable (.) cuando existe un interés público especialmente prevalente, acreditado y general; no cabe (por tanto) cuando dicho interés es particular o privado, por gran relevancia social que tenga”; lo que “exige e impone un plus de motivación razonada, pormenorizada y particularizada de aquellas actuaciones administrativas que impliquen la desprotección de todo o en parte (del medioambiente)”. Aspecto que en este asunto no se configura».

Para los destacados juristas panameños Mitre y Benavides, la introducción del principio de no regresión ambiental en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, debe considerarse un significativo freno al relajamiento expresado por las instituciones públicas de protección ambiental, así como un mecanismo eficaz de argumentación a la hora de acceder a la tutela ambiental (6).

4.Colombia

A través de la sentencia constitucional número a C-443/09, del 8 de julio de 2009, la Sala Plena Corte Constitucional reconoce de manera expresa la obligación estatal de no regresividad ambiental, derivándola del principio de progresividad contenido en el art. 2, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el numeral 1.1. Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador) y del art. 26 de la propia Convención Americana. En esa ocasión, la Corte Constitucional de Colombia expresó lo siguiente:

«El principio de progresividad y la protección del derecho al medio ambiente sano. Para resolver la acusación relacionada con la supuesta trasgresión del principio de progresividad por los enunciados normativos acusados, inicialmente se hará una breve exposición del alcance de este principio a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos y de la jurisprudencia constitucional y luego se hará referencia al caso concreto».

»El principio de progresividad tiene numerosas fuentes en el derecho internacional de los derechos humanos; en efecto, este principio es contemplado por los artículos 2.1 del PIDESC, 1.1 del Protocolo de San Salvador y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales establecen respectivamente la obligación de los Estados Partes de lograr el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales».

»El mandato de progresividad, que se desprende del artículo 2.1 del PIDESC, tiene dos contenidos complementarios; por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad. Por otra parte, también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.Así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no podrá lograrse en un corto período de tiempo”. Esta última comprensión implica como contrapartida la obligación estatal de no regresividad, la cual ha sido interpretada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido [de] que una vez alcanzado un determinado nivel de protección “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático, puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”, lo cual no solo es aplicable respecto a la actividad del legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia».

»Se trata, sin embargo, de una prohibición prima facie, porque “los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado (…). Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social».

»En fecha más reciente, esta Corporación sintetizó, en los siguientes términos, el alcance de la prohibición de regresión: «la constatación de la regresividad de la medida no conduce automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de progresividad, esto solo opera como una presunción, prima facie, de su inconstitucionalidad.En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia».

»El derecho al medio ambiente sano aparece reconocido en el artículo 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” con el siguiente tenor»:

»Artículo 11. Derecho a un Medio Ambiente Sano»

»1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos».

»2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente».

»Ahora bien, a pesar de que en nuestro ordenamiento constitucional este derecho tiene el carácter de un derecho colectivo, esta naturaleza no excluye la aplicación del principio de progresividad, debido a que precisamente el Protocolo de San Salvador, en su artículo 1.1, señala la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias “hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”».

Del texto de la sentencia es posible destacar las restricciones y limitaciones a las que se ven sometidos tanto el legislador como la Administración Pública cuando pretenden adoptar medidas regresivas que limiten, restrinjan o disminuyan los niveles de protección ambiental alcanzados, existiendo una presunción «prima facie» y «iuris tantum» de inconstitucionalidad sobre ellas, presunción que para poder desvirtuarse, debe comprobarse fehacientemente que se trata de una medida necesaria, justificada, adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular e imperiosa relevancia.

5. La Argentina

En la Argentina, a nivel jurisprudencial ha sido el principio de progresividad ambiental el elemento rector y faro de luz que ha impulsado la evolución de su principio hermano siamés, la prohibición de retroceso.Esto quedó plasmado en la sentencia del 24 de mayo de 2011, respecto del expediente de «Fundación Biosfera contra Municipalidad de la Plata» por la inconstitucionalidad de la ordenanza 10703, donde la Suprema Corte de Buenos Aires externó diciendo lo siguiente:

«En cuanto atañe al derecho constitucional que fundamentalmente se denuncia como vulnerado por la Ordenanza impugnada, esto es, el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado y a gozar del patrimonio natural y cultural, la demanda exhibe argumentos y se apoya en prueba documental que, prima facie analizadas, dan sustento a la pretensión que contiene, teniendo en consideración que la derogación de las normas y medidas operativas que establecían protecciones urbanísticas efectivas en relación a ciertos inmuebles considerados anteriormente valiosos desde el punto de vista arquitectónico y cultural han sido derogadas sin que se establezca en su reemplazo ningún otro régimen tuitivo y que los indicadores urbanísticos de este nuevo ordenamiento autorizan, en última instancia, un uso más intensivo del suelo en el área del casco fundacional de la ciudad».

»La circunstancia de que, por regla, no sea pertinente alegar una infracción constitucional frente a la reforma de preceptos generales, ni la existencia de un derecho adquirido al mantenimiento de ese tipo de normas (legales o reglamentarias) o a su simple inalterabilidad (CSJN, Fallos 326: 1442; 327: 2293; 5002; 329: 976; 1586; 333: 108; 2222; entre muchos otros), en modo alguno implica convalidar, en asuntos como el aquí examinado, la juridicidad de toda modificación regulatoria, cualquiera fuere su contenido, pues por esa vía podría comprometerse negativamente el uso racional del suelo o la sostenibilidad del crecimiento urbanístico y edilicio o lesionarse el patrimonio histórico, arquitectónico o cultural de la ciudad, todo lo cual afectaría el interés público implicado en la tutela constitucional del ambiente (arts. 41 , CN; 28 Const.Pcial.). Desentenderse de los efectos que sobre el ambiente urbano y el patrimonio cultural pueda provocar la iniciativa de reformas normativas estaría reñido con el principio de progresividad vigente en esta materia (art. 4 , Ley 25.675; CSJN, Fallos 329:2316) que, al tiempo que procura la mejora gradual de los bienes ambientales, supone que los estándares de protección vigentes o actualmente logrados, no sean sustituidos por otros, inferiores u ostensiblemente ineficaces».

»Además, según se desprende de las constancias relativas al procedimiento de formación y sanción de la Ordenanza 10703/2010, en ese trámite no se habría respetado el que, para la revisión o modificación que implique cambios sustanciales en el ordenamiento del territorio, el parcelamiento y la subdivisión, los usos y ocupación del suelo, así como cualquier otro que determine una alteración de sus bases fundamentales, la anterior Ordenanza 9231/2000 tenía previsto (art. 432 y conc.) ».

Siguiendo una línea similar, el Tribunal Superior de Justicia de Buenos Aires en la causa «Picorelli Jorge Omar y otros contra la Municipalidad de General Pueyrredón sobre inconstitucionalidad de la ordenanza 21.296», ordenó, en carácter de medida cautelar, la suspensión de los arts. 19, 23, 27, 28 y 35 de la Ord. 21.296/13 del municipio de General Pueyrredón, provincia de Buenos Aires, por los cuales se eliminaba la zona de seguridad prevista en el art. 1 de la Ordenanza derogada 18.740 que establecía un radio de mil metros a partir del límite de las plantas urbanas o núcleos poblacionales, en la que se prohibía la utilización de cualquier producto químico y / o biológico de uso agropecuario y / o forestal, en particular plaguicidas y / o fertilizantes. Al efecto, la resolución del 25 de setiembre de 2014 desarrolló lo siguiente:

«V. Corresponde, entonces, pronunciarse sobre la solicitud de tutela precautoria articulada por los demandantes».

»1.Este Tribunal ha resuelto reiteradamente que el examen de los requisitos a los que se halla sujeta la procedencia de las medidas cautelares es particularmente estricto en el ámbito de la acción originaria de inconstitucionalidad, atento la presunción de constitucionalidad de que gozan las leyes (cfr. causas B. 31.703 “Piérola” y sus citas en “Acuerdos y Sentencias”, serie 20, t. VI, p. 390; I. 1520, “Peltzer”, res. del 28/5/1991; I. 3024, “Lavaderos de Lanas El Triunfo S. A.”, res. del 8-VII-03; B. 67.594, “Gobernador de la Provincia de Buenos Aires”, res. del 3/2/2004; I. 68.944 “UPCN”, res. del 5/3/2008 y sus citas, entre otras; en el mismo sentido CSJN. Fallos: 195:383 y 210:48)».

»Con todo, también ha acogido solicitudes suspensivas en casos en que el cumplimiento de la norma cuestionada puede generar un perjuicio grave para el derecho invocado; o cuando, en los hechos, la ejecución de la disposición implica la solución anticipada del pleito (“Acuerdos y Sentencias”, serie 4, t. 4, p. 374; serie 6, t. 12, pp. 384 y 490; serie 13, t. 8, p. 246; serie 18, t. 5, p. 296; serie 20, t. 6, p. 390; I. 71.446, “Fundación Biosfera”, res. cit.; I. 70.771, “Rotella”, res. del 28/3/2012 e I. 72.267, “Mitchell”, res. del 13/11/2013, entre otras). Ello, en el entendimiento de que si bien las normas legales o reglamentarias gozan de una presunción de validez o constitucionalidad (doctr. causas citadas), la tutela preventiva no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud (art. 230, inc. 1 , CPCC; cfr. CSJN, Fallos 314: 711); pues requerir un juicio definitivo no condice con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético (cfr. CSJN: Fallos 316: 2060; 318: 2375; B-63.590, “Saisi”, res. de 5/3/2003)».

»2. En el caso, las circunstancias excepcionales que habilitan la protección cautelar se encuentran configuradas. Veamos»:

»a.En cuanto atañe al derecho constitucional que se denuncia como vulnerado por la Ordenanza impugnada, esto es, el derecho a la salud y a vivir en un ambiente sano y equilibrado, la demanda exhibe argumentos y se apoya en prueba documental que, prima facie analizadas, dan sustento a la pretensión que contiene, teniendo en consideración que las normas y medidas que establecían un determinado marco de protección para los habitantes del Partido de General Pueyrredón frente al uso de productos agroquímicos han sido reemplazadas por un régimen que brinda un marco de protección inferior o más estrecho, circunstancia que puede constatarse mediante la simple comparación entre el texto de una y otra ordenanza (ver fs. 3 y 4 y fs. 15-18)».

»La circunstancia de que, por regla, no sea pertinente alegar una infracción constitucional frente a la reforma de preceptos generales, ni la existencia de un derecho adquirido al mantenimiento de ese tipo de normas (legales o reglamentarias) o a su simple inalterabilidad (CSJN: Fallos 326: 1442; 327: 2293; 5002; 329: 976; 1586; 333: 108; 2222, entre muchos otros), en modo alguno implica convalidar, en asuntos como el aquí examinado, la juridicidad de toda modificación regulatoria, cualquiera fuere su contenido, pues por esa vía podría comprometerse el medio ambiente y la salud de la comunidad, afectando el interés público implicado en su tutela constitucional (arts. 41, CN; 28 Const. Pcial.). Desentenderse de los efectos que sobre la población pueda provocar la iniciativa de reformas normativas como la aquí analizada, se exhibe, al menos en esta instancia inicial, reñido con el principio de progresividad vigente en la materia (conf. art. 4, ley 25.675; CSJN, Fallos 329:2316; esta Corte causa I. 71.446, “Fundación Biosfera”, res.cit.) que, al tiempo que procura la mejora gradual de los bienes ambientales supone que los estándares de protección vigentes o actualmente logrados, no sean sustituidos por otros, inferiores u ostensiblemente ineficaces».

»En el caso sub examine la Ordenanza 18.740/08 estableció un marco de protección a la comunidad respecto a las prácticas de fumigación.

Posteriormente, a través de la sanción de la ordenanza 21.097/12 se introdujeron diversas modificaciones a la Ordenanza 18.740/08 y se difirió temporalmente su aplicación».

»Por último, con el dictado de la ordenanza 21.296/13 se creó el Programa de Desarrollo Rural Sustentable (PDRS) a los efectos de mejorar la sostenibilidad social, ambiental, cultural y económica de la producción agropecuaria de la zona, normativa que disminuyó notablemente la protección otorgada por la primera ordenanza citada y sus modificatorias, y dispuso en su artículo 43 abrogar las antecesoras».

»De las constancias obrantes en los expedientes administrativos 1302-D-2013 y 4665-5-13, no surge que -antes del dictado de la normativa cuestionada- se haya efectuado una evaluación circunstanciada del impacto ambiental y de los eventuales daños que pudieran causarse sobre la salud de los habitantes potencialmente afectados, que sustente una modificación regulatoria de esta envergadura».

»En adición, el despacho cautelar favorable luce conteste con la interpretación del principio de prevención, precautorio y de progresividad de aplicación al ámbito normativo urbano ambiental que esta Suprema Corte efectuara en los autos C. 111.706, sent. del 8/8/2012 (art. 4 de la Ley 25.675; cfr. asimismo causas B. 64.464, “Dougherty”, cit.; I. 68.174, “Filón” e I. 71.446, “Fundación Biosfera”, cit.)».

«b. De otra parte, la procedencia de este tipo de tutela provisoria exige la concurrencia de una situación de peligro en la demora (arts. 195 , 230, 232 y concs.CPCC). Es preciso por tanto indagar tanto el gravamen que produciría la ejecución del acto cuestionado si al cabo del proceso fuera declarado ilegítimo -para el caso inconstitucional- como -y en relación con- aquel que resultaría de la paralización temporal de los efectos de dicho acto, en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión (doctr. causas B. 65.158, “Burgués”, res. del 30/4/2003; I. 71.446; I. 70.771 e I. 72.267, ya mencionadas) ».

»En la especie, los elementos de urgencia y probabilidad de perjuicios graves concurren en la litis, en tanto según se alega en la presentación inicial y se afirma en la documentación acompañada, al disminuir el marco de protección legal, relativizándose los efectos en la primigenia zona de seguridad se genera una duda razonable acerca de que la población expuesta a las fumigaciones ahora autorizadas tiene probabilidades de sufrir un daño en su salud (conf. doct. causa C. 111.706, cit.)».

»Enmarcándose en tonces la pretensión en la materia ambiental, pues se refiere a una norma que regula una actividad antrópica que es potencialmente nociva al entorno y a la salud de la población (fumigación con agroquímicos en cercanías del ejido urbano), la petición cautelar ha de ser decidida favorablemente (art. 4 de la Ley 25.675; CSJN Fallos 333:1849; esta Corte causa C. 111.706 «D. J. E. F. s/ acción de amparo», sent. de 8/8/2012), empero acotada en cuanto a los artículos 19, 23, 27 y 28 de la ordenanza 21.296/2013».

»En efecto, en cuanto atañe a la solicitud de tutela precautoria sobre el art. 35 de la normativa bajo análisis destinada a regular las tareas de fiscalización, control, toma de muestras y sanciones que se asignan al Departamento Ejecutivo y profesionales que han de intervenir en aquellas, los reclamantes no han invocado y evidenciado agravio alguno a su respecto, por lo que cabe desestimar tal pedimento».

V.Por todo ello, corresponde, en los términos de los artículos 230, 232 y concordantes del CPCyC, decretar la suspensión, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos, de los arts. 19, 23, 27 y 28 de la Ordenanza 21.296/2013 de la Municipalidad de General Pueyrredón».

Del análisis de los dos precedentes antes citados, es posible deducir que el principio de no regresión ambiental integra el orden público ambiental argentino, encontrando sustento jurídico en los arts. 41 y 28 de la Constitución Política y en el numeral 4 de la Ley General del Ambiente número 25675.

El principio de progresividad en su faceta negativa de prohibición de retroceso procura la mejora gradual de los bienes ambientales y supone que los estándares de protección vigentes o actualmente logrados, no sean sustituidos por otros, inferiores u ostensiblemente ineficaces, salvo en situaciones excepcionales previa existencia de un interés público especialmente prevalente, acreditado y general; motivación razonada, pormenorizada y particularizada; existiendo la obligación estatal de acreditar y justificar que el desarrollo sostenible y la protección del medio ambiente no resultan afectados.

6. Brasil

Mediante el Recurso Especial número 302.906-SP (2001/0014094-7), el Tribunal Superior de Justicia en fecha 26 de agosto de 2010, bajo la relatoría del Ministro Herman Benjamin, reconoce y desarrolla el principio de prohibición de retroceso en materia urbanística-ambiental, por medio del cual se pretende asegurar que los avances obtenidos en el pasado no sean diluidos, destruidos o negados por las actuales generación en detrimento de las futuras. La disminución del nivel de protección urbanístico y ambiental alcanzado se limita únicamente a circunstancias excepcionales y de manera totalmente motivada desde una perspectiva constitucional y legal. Al respecto, la sentencia dispone lo siguiente:

«”Ius variandi para afrouxamento das restrições convencionais:princípio da não-regressão (ou da proibição de retrocesso) urbanístico-ambiental”. Em linha de princípio -princípio inescapável-, o Estado só está autorizado a flexibilizar restrições urbanístico-ambientais convencionais na presença de inequívoco interesse público, incapaz de ser atendido por outra via ou mecanismo menos gravoso à coletividade de vizinhos, jamais para satisfazer interesses políticos de momento, contingências eleitorais, arroubos populistas, objetivos imediatistas, ou para se curvar a demandas da febre insaciável da especulação imobiliária».

»Vale dizer, o legislador pode, sim, abrandar as exigências urbanístico-ambientais convencionais. No entanto, ao contrário do amplo poder de intervenção que lhe confere a ordem constitucional e legal vigente para aumentar seu rigor, ao reduzi-lo só poderá fazê-lo em circunstâncias excepcionais e de maneira cabalmente motivada. Essa regra geral, aplicável ao Direito Urbanístico (em sintonia com igual fenômeno no Direito Ambiental), é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades e submete-se ao princípio da não-regressão (ou, por outra terminologia, princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não serão destruídos ou negados pela geração atual».

»Diante dessas premissas, todas sindicáveis judicialmente, ao Poder Legislativo e nunca à Administração de maneira ad hoc, por meio de atos administrativos individualizados e casuísticos- cumpre compatibilizar o interesse público, geral por excelência, e os interesses privados, individuais por excelência, mesmo que para tanto seja obrigado a afastar as restrições convencionais, sobretudo quando, por alteração profunda e irreversível das circunstâncias, o que sobeja aos vizinhos não vai além de um “interesse nominal”, sem qualquer “benefício substantivo” a seu favor ou algo de valor que lhe sobre para oferecer à coletividade (Donald G. Hagman and Julian Conrad Juergensmeyer, Urban Planning and Land Development Control Law, St. Paul, West Publishing Company, 1986, p.581)».

»Dito de outra forma, as restrições urbanístico-ambientais convencionais não estão imunes à intervenção do Estado, o que é o mesmo que atribuir ao Poder Público a titularidade, no caso de flexibilização, de um poder de modificabilidade estritamente condicionada e sindicável judicialmente, assim denominada por se sujeitar a rigorosos pressupostos específicos».

II. ANÁLISIS COMPARATIVO

En cuanto al contenido y alcance del principio de no regresión o de prohibición de retroceso ambiental, las sentencias emblemáticas y «leading cases» objeto de este estudio coinciden en que, por medio de su correcta aplicación y sobre la base de razones vinculadas al carácter finalista del derecho ambiental, se busca asegurar que los avances ambientales obtenidos en el pasado no sean diluidos, destruidos o negados por las actuales generaciones en detrimento de las futuras, procurando la mejora gradual de los bienes y servicios ambientales y evitando que los estándares de protección vigentes o actualmente logrados no sean sustituidos por otros, inferiores u ostensiblemente ineficaces.

A nivel iberoamericano, el principio de no regresividad encuentra su fundamento tanto en el derecho internacional de los derechos humanos (art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 11 del Protocolo de San Salvador) como en el derecho constitucional (arts.50 y 34 de la Constitución Política de Costa Rica, 45 de la Constitución Española, 41 y 28 de la Constitución Política de Argentina), y en el caso específico español en el derecho comunitario europeo (Tratado de la Unión Europea), siendo posible derivarlo a la vez del derecho interno y especialmente, de los principios de progresividad de los derechos humanos, desarrollo sostenible, objetivación de la tutela ambiental e irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas.

Este principio, obliga a los Estados a no adoptar medidas políticas, ni a aprobar, modificar o derogar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable no proporcionada, la situación de los derechos ambientales alcanzados con anterioridad. De esta forma, la potestad normativa del legislador y de la Administración Pública, así como las de diseño y ejecución de políticas públicas en materia ambiental de esta última, se ven restringidas en aras de, al menos, mantener los actuales niveles de protección ambiental.

Sin embargo, como todo principio de derecho, la prohibición de regresividad ambiental no es ilimitada ni mucho menos irrestricta, encontrándose condicionada de forma general, según las sentencias analizadas, por la totalidad del elenco de derechos fundamentales con los que el derecho a un ambiente sano y equilibrado debe coexistir en justo equilibrio, y de forma específica, por los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por las reglas unívocas de la ciencia, técnica, conveniencia y la lógica, por el deber de tutela del interés público ambiental, por los principios de desarrollo sostenible y uso racional, precautorio o evitación prudente, y por la vinculatoriedad de la normativa ambiental.

De esta forma, las medidas regresivas que pueden afectar derechos ambientales no están prohibidas «per se» a los Estados, y bajo ciertas circunstancias muy calificadas y estrictamente condicionadas, encuentran justificación y validez ante la existencia de un interés público especialmente prevalente, acreditado y general, siempre que exista motivación razonada, pormenorizada y particularizada, y se logre acreditar y justificartécnica y científicamente el menor impacto posible al equilibrio ecológico y al bienestar general de la población.

Por lo general, en aquellos casos en los que la obligación de no regresión ha sido elevada a rango de principio y parámetro de constitucionalidad, todas aquellas medidas regresivas de carácter ambiental poseen una presunción «prima facie» y «iuris tantum» de inconstitucionalidad, presunción que para ser desvirtuada, debe comprobarse fehacientemente que se trata de una medida necesaria, justificada, adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular e imperiosa relevancia.

III. BIBLIOGRAFÍA

LÓPEZ RAMÓN, Fernando: «Introducción general: regresiones del derecho ambiental», en Actualidad jurídica ambiental, disponible en http://www.actualidadjuridicaambiental.com/wp-content/uploads/2010/03/valoracion_general_2011.pdf.

– «Introducción general: regresiones del derecho ambiental», en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Nº. 20, España, 2011.

MITRE GUERRA, Eduardo, y BENAVIDES PINILLA, Víctor: La protección jurídica de los humedales en Panamá y el principio de no regresión ambiental, inédito.

PEÑA CHACÓN, Mario: «Desarrollo jurisprudencial del principio de no regresión del derecho ambiental en Costa Rica», en Saúde ambiental: Políticas Nacionais de Saneamento básico e de Re síduos Sólidos.San Pablo, Instituto O Direito por um Planeta Verde, 2014.

– El Principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano, PNUD, 2013.

– «Justo Equilibrio entre el derecho a un ambiente sano y el resto de los Derechos Humanos», en Lex, Difusión y Análisis, año 19, N.° 230, México, agosto 2014.

– «Límites, restricciones y excepciones del principio de prohibición de regresividad ambiental», en Revista de Derecho Ambiental, RDA, N.° 35, Argentina, octubre de 2014.

– «Los principios de objetivación de la tutela ambiental, irreductibilidad de espacios sometidos a régimen especial de protección y su relación con la prohibición de retroceso», en Revista de Direito Ambiental, RDA, año 18, número 71, Brasil, julio-setiembre de 2013.

– «Test de Regresividad Ambiental», en Revista Internacional Direito Ambiental (RIDA), N.° 6, Brasil, diciembre de 2013.

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(1) «En caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate». Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, votos N.° 2219-1999 y 3923-2007.

(2) «También conocido como “principio de razonabilidad” en relación al derecho ambiental, por medio del cual existe la obligación estatal de acreditar, mediante estudios técnicos y científicos, la toma de decisiones en materia ambiental, ya sea en relación con actos administrativos individuales o bien, disposiciones de carácter general de cualquier rango o jerarquía, reforzando con ello el deber de contar siempre y en toda situación con posibilidad de impacto negativo sobre el ambiente, con estudios que garanticen la no afectación o, al menos, el menor impacto ambiental posible sobre el bien jurídico tutelado». PEÑA CHACÓN, Mario:«Los principios de objetivación de la tutela ambiental e irreductibilidad de espacios sometidos a regímenes especiales de protección y su relación con la prohibición de retroceso», en Medio Ambiente & Derecho, Revista Electrónica Derecho Ambiental de la Universidad de Sevilla, N.° 25, España, octubre de 2013, disponible en http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/. [Fecha de consulta: 15/10/2014.

(3) «El principio de irreductibilidad, que tiene como finalidad impedir o restringir la reducción, disminución, desafectación, exclusión, segregación y limitación de los espacios naturales sometidos a régimen especial de protección, debido a que albergan ecosistemas considerados jurídicamente relevantes, entre ellos es posible reconocer: bosques ubicados en terrenos privados, humedales (manglares), áreas silvestres protegidas (ASP), territorios indígenas, anillo de contención del Gran Área Metropolitana (GAM), así como todos aquellos terrenos que forman parte del Patrimonio Natural del Estado (PNE)». PEÑA CHACÓN, Mario: «Los principios de objetivación de la tutela ambiental e irreductibilidad de espacios sometidos a regímenes especiales de protección y su relación con la prohibición de retroceso», en Medio Ambiente & Derecho, Revista Electrónica Derecho Ambiental de la Universidad de Sevilla, N.° 25, España, octubre de 2013, disponible en http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/.

(4) LÓPEZ RAMÓN, Fernando: «Introducción general: regresiones del derecho ambiental», en Actualidad jurídica ambiental, disponible en http://www.actualidadjuridicaambiental.com/wp-content/uploads/2010/03/valoracion_general_2011.pdf.

(5) El Convenio Ramsar fue firmado en Irán el día 2 de febrero de 1971, y entró en vigor el 21 de diciembre de 1975.

(6) MITRE GUERRA, Eduardo, y BENAVIDES PINILLA, Víctor: La protección jurídica de los humedales en Panamá y el principio de no regresión ambiental, inédito.

(*)Abogado graduado de la Universidad Autónoma de Centro América y Máster en Legislación Ambiental de la Universidad para la Cooperación Internacional.Coordinador y profesor de la Maestría en Derecho Ambiental de la Universidad de Costa Rica y de la Facultad de Derecho de la misma universidad. Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN). Profesor de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y de las Maestrías de Derecho Ambiental y Derecho Público Comparado Francolatinoamericano del Sistema de Estudios de Posgrados de la Universidad de Costa Rica. Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN).

N. del A.: Este artículo es producto del Proyecto de Investigación denominado «Las clínicas del Derecho Ambiental y Gestión de Riesgos Climáticos a través de una cultura jurídica de la sostenibilidad y no regresión», inscripto ante la Vicerrectoría de Investigación y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Costa Rica bajo el código 722-B3-193.