El abogado que excedió largamente las facultades otorgadas por el cliente en un poder especial incurre en una falta grave sancionable con la suspensión en el la matrícula

Partes: ASM. Y ARGOT. s/ denuncia

Tribunal: Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 21-abr-2017

Cita: MJ-JU-M-104364-AR | MJJ104364 | MJJ104364Sumario:

1.-La mera circunstancia de que un letrado aparezca incluido en un poder, cualquiera fuera su naturaleza, no implica que automáticamente incurra en interés contrario, cuando, como en el caso, el mandato conferido nunca fue ejercido ni tampoco existe prueba concreta de su aceptación. Si así fuera, bastaría incluir a un abogado en un poder, sin su conformidad y sin su conocimiento, para inhabilitarlo posteriormente para cualquier actuación en donde existiría la posibilidad de que dicho letrado podría intervenir en defensa de la contraparte, lo cual resulta inadmisible.

2.-Si los apoderados estaban solo facultados, dentro del listado de las gestiones administrativas autorizadas por los poderdantes, a asistir a las Asambleas y Reuniones de socios de la sociedad con voz y voto, dicha cláusula debe ser interpretada a la luz de lo dispuesto por el art. 239 de la Ley 19.550, de sociedades comerciales (aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por expresa remisión efectuada por el art. 159 tercer párr. de la ley citada), en cuanto prescribe la facultad de los accionistas de hacerse representar en una asamblea, actuación que, por tratarse de un simple acto de administración, solo autoriza al apoderado a intervenir en dicho acto colegiado ejerciendo el derecho de información, de voz y de voto, pero de ningún modo llevar a cabo, una renuncia al derecho de preferencia de sus mandantes, que es un evidente acto de disposición.

3.-En tanto el contrato social prescribe que En caso de cesión total o parcial de cuotas de alguno de los socios, éste deberá notificar en forma fehaciente el precio y condiciones de la cesión y nombre del cesionario a los otros socios, quienes tendrán preferencia de adquirirlas por el mismo precio y en las mismas condiciones en proporción a sus respectivas tenencias, debiendo contestar y ejercer la opción en el plazo de treinta días corridos de notificados , debe concluirse que el apoderado carecía de toda facultad para renunciar en el mismo acto asambleario al derecho de preferencia que asistía sus mandantes, respecto de la adquisición de las cuotas sociales del socio que en ese mismo acto anunció la transferencia de sus cuotas sociales, sin haber recibido expresas instrucciones de su mandante.

4.-Tratándose de la renuncia al derecho de preferencia a la adquisición de las cuotas sociales de un socio, dicho acto debe ser asimilable en su naturaleza a una donación indirecta y a la cual se le debe aplicar el régimen legal de ésta. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

Buenos Aires, 21 de Abril de 2017.

VISTA: La causa disciplinaria nro. 28494 en trámite por ante la Sala II del Tribunal de Disciplina en la que se analiza la conducta profesional de los Dres. Javier Santiago Martearena (T° 67 F° 200 CPACF) y Alfredo Gonzalo Oliver Tejanos (T° 43 F° 853 CPACF) de cuyas constancias;

RESULTA:

Las presentes actuaciones se inician por denuncia efectuada por el Sr. Marco Juan María Bertagnoni quién refiere haber otorgado poder el 22 de noviembre del año 2013 a los denunciados en autos juntos con otros letrados, añadiendo que el referido poder era especial y fue otorgado para que lo representen en un juicio que mantenían contra un socio de la sociedad Medulima SRL.

Señala que el juicio tramita ante el comercial N° 24 y el demandado es Eduardo Averbuj. Agrega que la sociedad Medulima SRL estaba conformada por el denunciante, Marco Bertagnoni con un 20% del capital social; por Mercedes Donati con un 20% de ese capital; por Eduardo Averbuj con un 50% de las cuotas sociales y Aníbal González Noguera con un 10% del capital social de la aludida firma.

Explica que Eduardo Averbuj fue socio gerente de la sociedad Medulima SRL hasta el año 2013, cuando comenzaron los problemas legales entre los socios y decidieron iniciar acciones legales, otorgando el poder antes indicado.

Detalla el denunciante que el contrato social de la sociedad “Medulima SRL” prevé en su cláusula séptima un procedimiento de cesión de cuotas a terceros, aunque con prioridad a esa transferencia, ellas deben ser ofrecidas a los socios para su adquisición en ejercicio de su derecho de preferencia, todo lo cual debe llevarse a cabo antes de que se incorporen los terceros.

Agrega que el 4 de julio del año 2014 el Sr. Eduardo Averbuj cedió la totalidad de las acciones a favor del Sr. Guillermo Daniel Sala, lo cual aconteció en una reunión de la que nunca le notificaron ni a él ni a la socia Mercedes Donati, siendo ambos representados por el Dr.Martearena quién utilizando el poder especial otorgado el 22 de Noviembre de 2013, que fuera conferido para otro fin, pero el Dr. Javier Santiago Martearena se extralimitó en sus funciones y en ejercicio de la representación ejercida renunció al derecho de preferencia para la adquisición de las cuotas sociales de Eduardo Averbuj, excediéndose claramente en el mandato que le fuera otorgado, por ser un acto de disposición y no tener facultades para hacerlo. De modo tal que como consecuencia de esa actuación, quién ingresó como nuevo socio a la sociedad “Medulima Sociedad de Responsabilidad Limitada” es el actual gerente de la sociedad e intimo amigo de Aníbal González Noguera.

Añade el denunciante que los abogados que patrocinan a la Sra. Iris Lelis Noguera – madre del socio Aníbal González Noguera – como actora en un juicio iniciado en su contra por una ejecución hipotecaria caratulada: “Noguera Iris Lelis c/ Bertagnoni s/ ejecución hipotecaria”, son los mismos abogados a los cuales el denunciante les otorgó el referido poder especial en fecha 22 de Noviembre de 2013, Dres. Alfredo Gonzalo Oliver Tezanos, Diego Pablo Valente. Javier Santiago Martearena, Eric Saúl Steven, Mario Leonardo Regino y Enrique Sylvester, quienes habrían quebrantado la obligación de no representar intereses opuestos.

A fs. 63/64, la Unidad de Instrucción solicitó la desestimación de la denuncia, criterio que no fue compartido por este Tribunal, que ordenó el traslado basándose en las prueba aportadas, (copias del expediente judicial y el poder oportunamente otorgado, actas de reuniones de socios, etc. ). Así a fs. 67/68 la Sala ordena el traslado a ambos profesionales por encontrarse “prima facie” vulnerados 6) inc. e), 10 inc. a) y 44 incs. e) g) h) de la ley 23187 y arts. 10 incs. a) y g) y 19 incs. a), d), f), g), y h) del Código de Ética.

2. A fs. 78/86 de las presentes actuaciones contestó la denuncia el Dr. Oliver Tezanos manifestando que no le conoce al denunciante, Sr.Bertagnoni, que desconoce el poder otorgado y que su cliente siempre ha sido Aníbal González Noguera. Señaló asimismo que jamás ha ejercido el mandato que el denunciante le otorgó, aclarando que González Noguera lo agregó al poder por la confianza que le inspira. Refiere asimismo que según surge de la prueba documental, a la reunión de socios de la sociedad Medulita SRL que se refiere el denunciante, celebrada el 4 de Julio de 2014, concurrió el Dr. Javier Santiago Martearena, desconociendo que ocurrió allí y no teniendo conocimiento hasta ahora de la existencia de dicha sociedad.

Agregó en su descargo el Dr. Oliver Tezanos que él inició la ejecución hipotecaria contra Marco Juan María Bertagnoni y como apoderado de la actora, Iris Lelis Noguera, utilizando otro poder, como se puede advertir de la documental agregada por cuerda Explicó asimismo que el poder al que se refiere el denunciante fue utilizado para representar al Sr. González Noguera entre otros, incluido Bertagnoni en un juicio contra Averbuj y que ese poder era especial, afirmando que el juicio se cerró con un acuerdo en año 2014, por lo que allí caducó dicho instrumento, no encontrándose vigente al momento de iniciar la ejecución hipotecaria contra el Sr. Bertagnoni en representación de la Sra. Noguera.

Negó asimismo que el denunciante, Sr. Bertagnoni hubiese podido comprar las acciones de Averbuj, porque estaba inhibido y opuso excepción de falta de acción. Finalmente, añadió que no tiene vinculación alguna con el abogado Javier Santiago Martearena y jamás ejerció el mandato al que hace referencia el denunciante por lo que no existe acción alguna contra su persona.

3. Por su parte, el Dr. Javier Santiago Martearena respondió a la presente denuncia, manifestando que no tiene relación ni sociedad Medulima SRL ni con el Dr. Oliver Tezanos; que no actúa como letrado en la ejecución hipotecaria referida; que el único poder que se le otorgó es el que se refiere a las cuestiones judiciales relacionadas con el conflicto existente en la empresa Medulima SRL.Con relación a haberse extralimitado en el ejercicio del referido poder, refiere que el propio denunciante dice haber sido demandado por ejecución hipotecaria, lo que hace concluir que se encuentra con problemas económicos, por lo que y dado que el Sr. Marco Juan María Bertagnoni se encontraba inhibido no podía ejercer la adquisición de las acciones por intermedio del derecho de preferencia.

Añadió el denunciado Martearena que el Sr. Marco Juan María Bertagnoni no desconocía los términos del acuerdo arribado con el socio Eduardo Averbuj, dado que se lo habían manifestado varias veces por teléfono.

4. Ambos abogados ofrecieron testimonial y documental. A fs. 103 se abrieron a prueba las actuaciones y a fs. 149 de las presentes actuaciones, el Dr. Oliver Tezanos opone la prescripción de falta de acción a la cual se ha hecho referencia en el capítulo 2 de esta sentencia.

A fs. 153/155 la Sala resolvió diferir la excepción de prescripción para la oportunidad de sentenciar, exhortando al Dr. Oliver Tezanos a que en lo sucesivo evite terminologías que excedan su derecho de defensa (“interpretaciones maliciosas”; “animus Tyrannico”, etc.).

A fs. 157/161 el Dr. Oliver Tezanos interpuso recurso de reposición contra dicha resolución, apelando en subsidio, a lo cual, a fs. 162, la Sala dispuso no hacer lugar a ese recurso y le informó que dicho auto no era susceptible de recurso de apelación en virtud de lo normado por el art. 47 de la ley 23187.

5. A fs. 170 de estas actuaciones se celebra la audiencia de vista de causa. En dicha oportunidad comparecieron los Dres. Martearena, Oliver Tezanos y no compareció el denunciante, Marco Juan María Bertagnoni. Declararon los testigos Aníbal González Noguera y Guillermo Daniel Sala.

Preguntados por los hechos que se denuncian, el Dr. Alfredo Gonzalo Oliver Tezanos refiere que ignoraba que estaba incluido en un poder y que el poderdante no le avisó de su otorgamiento.Añadió que nunca ejerció ningún acto con ese poder y que el poderdante conoce su actividad profesional, aclarando dicho letrado que se dedica al derecho penal y que la eventualidad que el expediente iniciado en sede comercial contra el Sr. Eduardo Averbuj pudiera tener aristas penales explica que lo hayan incluido en el mismo al referido denunciado.

Refiere Oliver Tezanos que nunca utilizó ese poder y que no sabía de su existencia, añadiendo que no tiene vinculación con ese poder.

Por su parte el Dr. Javier Gustavo Martearena, preguntado acerca del poder especial para gestiones administrativas e intervención en juicio, responde que a el lo contactó el Sr. González Noguera, uno de los poderdantes, quién le comentó que en la sociedad Medulima SA. existía un problema con el socio gerente, Eduardo Averbuj, y los demás socios querían removerlo. Señaló que iniciaron una serie de acciones comerciales para que Eduardo Averbuj se retire de la referida, quien hizo público su intención su intención de vender la participación societaria que era titular en dicha compañía, y ante ello, se abocaron con éxito a la búsqueda una persona para que le comprara a Averbuj las cuotas que era titular.

Añadió el denunciado Martearena que se firmó un acuerdo en una escribanía y se desistió de las acciones iniciadas por la sociedad Medulima SRL contra Eduardo Averbuj. Refirió que el denunciante Marco Juan María Bertagnoni manifestó su conformidad con el acuerdo arribado y aclara que, a su juicio, que fue el mejor acuerdo posible, añadiendo que el Sr. Bertagnoni sigue siendo socio de la sociedad.

Luego de ello declararon como testigos el Sr. Aníbal González Noguera quien manifestó que conoce al Dr. Oliver Tezanos porque lo contrató por algunos temas. Preguntado acerca de si incluyó al Dr. Oliver Tezanos en algún poder, responde que en un momento otorgaron un poder a Martearena y pidió que incluyeran al Dr. Oliver Tezanos.Señala que era difícil desvincular a Eduardo Averbuj de la sociedad Medulima SRL porque tenía el 50% de la sociedad, pero a su vez la manejó muy mal y en ese momento pensó que podría tener que iniciar alguna causa penal. Aclara que lo conoció al Dr. Oliver Tezanos, de otras sociedades por otros temas.

Preguntado acerca de si le hizo saber al Dr. Oliver Tezanos de este hecho, refiere que sí, que con posterioridad a la confección del poder le hizo saber esa circunstancia, afirmando que se imagina que Martearena le habrá dicho que estaba incluido en el poder. Preguntado si los Dres. Martearena y Oliver Tezanos se conocían refiere que no lo sabe.

A preguntas acerca de si le entregó el poder al Dr. Martearena, responde que no lo recuerda, que lo habrá retirado de la escribanía.

Preguntado acerca de si las partes que le otorgaron el poder al Dr. Javier Santiago Martearena se encontraban de acuerdo en la firma del convenio, responde que si, que lo sabe porque querían adquirir el 50% que Eduardo Averbuj era titular en la referida sociedad.

Preguntado acerca de quién era el abogado en el juicio promovido contra Eduardo Averbuj, responde que primero fue el Dr. Pastoriza y luego la Dra. Balbín.

Luego declaró el testigo Guillermo Daniel Sala, quién refirió que al Dr. Oliver Tezanos no lo conocía y recién lo conoció en ese momento cuando se hizo presente ante el Tribunal. Añade que al Dr. Javier Santiago Martearena lo conoció en oportunidad en la que adquiriera el 50% del restaurante de la sociedad Medulima SA. explicando que toda la negociación la hizo con Eduardo Averbuj y que el mismo le dijo si tenía interés en comprar.

Preguntado quién asistió el día de la firma del acuerdo y de la cesión de cuotas, refiere que el Dr. Javier Santiago Martearena, el Sr. Eduardo Averbuj ( el vendedor ), el Sr. Aníbal González Noguera, la escribana interviniente y algunos abogados del Sr. Averbuj.Preguntado acerca de si se comunicaron con el denunciante Marco Juan María Bertagnoni en oportunidad de la reunión de socios refiere que no, pero que el Sr. Bertagnoni le dijo que compre el restaurante porque era el único que podía levantarlo.

Con relación a la informativa pendiente, consistente en la remisión al Tribunal de un expediente sobre cobro ejecutivo contra Marco Juan María Bertagnoni, el Dr. Martearena desiste de dicha prueba.

En punto a la prueba testimonial pendiente, el Dr. Martearena insiste con la declaración de la testigo Contiagini, resolviendo la Sala que será citada nuevamente.

6. A fs. 184, el día 23 de Febrero de 2017, se reanuda la audiencia de vista de causa y en dicha oportunidad comparecen el denunciante Sr. Bertagnoni y los Dres. Oliver Tezanos y Martearena.

En primer lugar la Sala le formula preguntas al Sr. Marco Juan María Bertagnoni acerca del poder otorgado al Dr. Alfredo Gonzalo Oliver Tezanos, se le pregunta si conocía a dicho abogado, respondiendo que no, que conoció al Dr. Steven por un problema que tenían con un restaurante que gestionaba Eduardo Averbuj, quien tenía el 50% pero lo administraba mal. Relata que allí hicieron el poder a favor del Dr. Steven y del Dr. Oliver Tezanos para litigar en una causa penal, aclarando que necesitaban un letrado penalista para el caso de tener que iniciar acciones penales contra Averbuj. Concluye que el Dr. Steven habría colocado al Dr. Oliver Tezanos en el poder.

Preguntado el denunciante si estaba al tanto de las negociaciones para que el Sr. Guillermo Daniel Sala se incorpore a la sociedad, responde que no, que de lo único que estaba al tanto era que el Sr. Eduardo Averbuj estaba enfermo y que el restaurante tenía demasiados problemas económicos y lo único que querían era que el Sr. Averbuj se fuera y dejara la sociedad.

Explica que quería comprar el 50% de Averbuj, pero nunca se le dio el derecho de preferencia.Añade que su nuevo letrado dio por anulada la asamblea donde le vendieron a Guillermo Daniel Sala el 50% de las acciones porque para ellos fue nula.

Preguntado acerca de si cuando recibió la citación para la reunión de socios del 4 de Julio de 2014 se haría a Averbuj la propuesta de cesión de cuotas, respondió que no, que nunca recibió esa notificación, que le entregaron una segunda notificación cuando ya estaba todo resuelto y que esa notificación se la entregó Guillermo Daniel Sala.

Afirma que no conoce al Dr. Martearena.

A continuación prestó declaración la testigo Jessica Contiagini. Preguntada por las generales de la ley respondió que conoce al Sr. Marco Juan María Bertagnoni porque éste llamaba al estudio donde ella trabajaba, al Dr. Martearena lo conoce porque trabajaba en el estudio donde ella trabaja, “Opt Consulting”, conformado por la Dra. Tejerina, el Dr. Valente y un consultor, el Dr. Steven.

Preguntada si conoce al Dr. Alfredo Gonzalo Oliver Tezanos, responde que lo conoce porque es un penalista que a veces venía al estudio. A las preguntas acerca de quién era el consultor responde que el consultor era el Dr. Saúl Steven. Preguntada si recuerda en que momento atendió al Sr. Marco Juan María Bertagnoni, responde que no recuerda, que vino algunas veces al estudio.

Preguntada acerca de quién es el Sr. Steven, si es abogado, responde que no lo sabe.

Preguntada acerca de si recuerda haber hablado con el Sr. Bertagnoni, responde que llamó algunas veces al estudio, que había que realizar un acuerdo y llamó para hablar con el Dr. Martearena, pero el no se encontraba. Le indicó que leyera un correo electrónico que había en su computadora y estuvo de acuerdo con lo que allí decía y también le indicó que no podría asistir a la firma de un acuerdo y que utilizaran un poder que había en el estudio.Explicó que Aníbal González Noguera, Marco Juan María Bertagnoni y María Mercedes Donati habían iniciado un juicio al Sr. Averbuj.

Preguntada si conocía personalmente al Sr. Bertagnoni, responde que no.

A preguntas acerca de si recuerda la fecha hasta la que estuvo el Dr. Javier Santiago Martearena en el estudio, responde que el Dr. Martearena estuvo hasta el fin de 2014.

Preguntada como le consta que el Sr. Bertagnoni estaba autorizado para darle instrucciones a nombre de la Sra. Donati, responde que no, que solo se refería a él, no a Donati ni a González Noguera.

7. El Dr. Alfredo Gonzalo Oliver Tezanos procedió a alegar en la audiencia del 23 de Febrero de 2017 y refiere que tal como lo adelantara en la primera audiencia no existe ningún elemento para tener por acreditada la imputación que se formula sobre su persona. Refiere que no conoce al denunciante y ello encuentra apoyatura en los dichos del propio denunciante y de los testigos, afirmando que se lo incluyó en un poder, seguramente a instancias de una de las personas que estaban involucradas en este asunto societario, porque había posibilidades de iniciar un querella y porque el se dedica a ello. Niega haber aceptado de alguna manera el poder otorgado y agrega que ignoraba que estaba incluido en él. Añade que ni siquiera fue consultado previamente.

Aclaró finalmente que era un poder especial, admitiendo estar como apoderado en una ejecución hipotecaria donde el Sr. Marco Juan María Bertagnoni era demandado. Añade que el poder que le otorgaran lo fue sin avisarle y que fue confeccionado luego de terminado el juicio contra Bertagnoni. Señaló que los juicios eran diferentes, una cosa es el juicio por la sociedad y otra es el juicio de ejecución contra el denunciante, enfatizando que no era la misma causa.

Manifestó que la conducta reprochada se torna atípica porque no hay conocimiento ni voluntad, ya que el no sabía que estaba en el poder. Solicitó su absolución, como lo postula la Unidad de Instrucción.Por su parte, el Dr. Javier Santiago Martearena alegó por escrito a fs. 188/192. En primer lugar introduce el planteo de la prescripción, y formuló su alegato.

Refiere que el Sr. Marco Juan María Bertagnoni le confirió un poder especial para litigar contra el Sr. Eduardo David Averbuj y la Empresa Medulima SRL, de la cual él era socio. Añade que dicho poder fue otorgado por Aníbal González Noguera, cuyo nombre es Lido, conforme surge de la prueba testimonial rendida en autos.

En punto al agravio del Sr. Bertagnoni vinculado con que lo dejaron sin su posibilidad de comprar la parte correspondiente al Sr. Averbuj, refiere que ha quedado demostrado con la declaración de la testigo Contigiani que fueron puestas en conocimiento del Sr. Bertagnoni las condiciones del acuerdo y acta que se iba a firmar, aclarando la testigo, que le leyó el convenio y el acta al denunciante y que estaba de acuerdo, pero que no podía asistir personalmente y que pidió que se utilizara un poder que había otorgado.

Añadió que también que el testigo Guillermo Daniel Sala refirió que el Sr. Marco Juan María Bertagnoni le dijo que comprara el 50% de la sociedad porque “el podría levantarla”. Explicó que el denunciante Bertagnoni, estaba atravesando un mal momento económico, y no podía pagar la hipoteca de su casa por lo que no se alcanza a comprender como pretendía comprar el 50% de la sociedad Medulima SRL. Solicitó la aplicación del principio “in dubio pro matriculado” y cita jurisprudencia para avalar su petición. Enfatiza en que no tiene ninguna relación con el Dr. Oliver Tezanos, más allá de encontrarse en el mismo poder junto al letrado y que ello se debió a que, incluyeron al Dr. Oliver Tezanos porque era penalista, pero que ello no significa que tenga una relación societaria con el.Señaló asimismo que el poder otorgado fue especial por lo que no se utilizó en los dos juicios, sin que, dicho mandato terminó con la conclusión del juicio comercial contra Medulima SRL y el Sr. Eduardo Averbuj.

Citó normativa y jurisprudencia referida a la representación de intereses contrapuestos.

8. Clausurado el período probatorio y formulados los alegatos, pasan las actuaciones a resolver la definitiva.

Y CONSIDERANDO:

1) De manera liminar cabe destacar, que el Dr. Alfredo Gonzalo Oliver Tezanos, insiste con el planteo de prescripción ya introducido y resuelto por esta Sala. Por lo cual, a sus efectos, corresponde estar al rechazo de la prescripción dispuesto a fs. 153/154 y notificación de fs. 165.

2) En punto al planteo de prescripción introducido por el Dr. Javier Santiago Martearena (fs. 188 y vta.), en función de que los argumentos expuestos por el profesional son idénticos a los manifestados y reiterados por el Dr. Alfredo Gonzalo Oliver Tezanos, cabe rechazar la defensa prescripción intentada con basamento en lo ya resuelto por esta Sala a fs. 153/154, por cuestiones de economía procesal, lo que así se resuelve.

3) Corresponde, ahora continuar con el análisis de la conducta de los profesionales denunciados.

a) En cuanto a la denuncia efectuada contra el abogado Alfredo Gonzalo Oliver Tezanos, este Tribunal considera que debe ser absuelto, pues la mera circunstancia de que un letrado aparezca incluido en un poder, cualquiera fuera su naturaleza, no implica que automáticamente incurra en interés contrario, cuando, como en el caso, el mandato conferido nunca fue ejercido ni tampoco existe prueba concreta de su aceptación. Si así fuera, bastaría incluir a un abogado en un poder, sin su conformidad y sin su conocimiento, para inhabilitarlo posteriormente para cualquier actuación en donde existiría la posibilidad de que dicho letrado podría intervenir en defensa de la contraparte, lo cual resulta inadmisible.

No existe en la presente causa prueba alguna de que el denunciante, Sr.Marco Juan María Bertagnoni hubiera incluido al abogado Oliver Tezanos por conocimiento personal, por actuaciones profesionales anteriores en beneficio de aquel o por ser persona allegada al mismo. Muy por el contrario, todas las pruebas conducen a coincidir en cuanto a que la inclusión del abogado Oliver Tezanos en el poder especial obrante a fs. 11/12 de las presentes actuaciones y que fuera otorgado por los Sres. Marco Juan María Bertagnoni, María Mercedes Donati y Aníbal González Noguera en fecha 22 de Noviembre de 2013 a favor de dicho abogado y de otros letrados – Diego Pablo Valente, Javier Santiago Martearena, Eric Saúl Steven, Mario Leonardo Regino y Enrique Sylvester – respondió al hecho de que el denunciado Oliver Tezanos se especializa o tiene importante experiencia en el ejercicio del derecho penal y que el asunto que justificara el mandato podría revestir aristas penales, lo que no resulta sorprendente, cuando se estaba cuestionando seriamente la actuación del socio gerente Eduardo Averbuj como administrador de la sociedad “Medulima SRL”.

Repárese, para así concluir, que se trató de un poder especial, identificándose todos los datos que requiere un poder de esa naturaleza para ser utilizado en sede penal (datos de los accionados y naturaleza de las acciones a iniciar contra el socio gerente Eduardo Averbuj ), haciéndose expresa referencia en el referido instrumento, que todos los abogados incluidos en dicho poder estaban autorizados para “intervenir en todos los asuntos y causas judiciales que a la fecha tengan pendientes con la sociedad Medulima SA y/o Eduardo David Averbuj.”, siendo conocido por todos que, en el lenguaje forense, la expresión “causas judiciales” se utiliza particularmente para las actuaciones tramitadas en sede criminal.

Si a ello se le agrega que, al declarar el denunciante Marco Juan María Bertagnoni en la audiencia del 23 de febrero de 2017, reconoció no conocer al Dr. Alfredo Gonzalo Oliver Tezanos, y que, por otro lado, éste declaró que no conocía al restante denunciado, el Dr. Javier Santiago Martearena, la absolución del Dr.Oliver Tezanos de la presente denuncia, es conclusión evidente, sin que resulte necesario agregar mayores consideraciones al respecto.

b) Muy diferente es la situación del abogado Javier Santiago Martearena, quien compareció a la asamblea o reunión de socios de la sociedad “Medulima SRL” celebrada el día 4 de Julio de 2014 y cuya acta obra a fs. 9 de la presente denuncia, en representación de los socios Marco Juan María Bertagnoni y María Mercedes Donati, “a mérito del Poder Especial de fecha 22 de Noviembre de 2013, pasada por Escritura Pública nº 91, al folio 197 del Registro Notarial número 406, ante el Escribano Horacio E. Uman, con facultades suficientes para este acto, que en copia se acompaña al presente acta”, pues conforme la copia de este instrumento, que obra a fs 11/12, todos los apoderados estaban solo facultados, dentro del listado de las gestiones administrativas autorizadas por los poderdantes, a “asistir a las Asambleas y Reuniones de socios de la sociedad Medulima SRL con vos y voto”, cláusula que debe ser interpretada a la luz de lo dispuesto por el artículo 239 de la ley 19550, de sociedades comerciales ( aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por expresa remisión efectuada por el artículo 159 tercer párrafo de la ley citada ), cuando prescribe la facultad de los accionistas de hacerse representar en una asamblea, actuación que, por tratarse de un simple acto de administración, solo autoriza al apoderado a intervenir en dicho acto colegiado ejerciendo el derecho de información, de voz y de voto, pero de ningún modo llevar a cabo, como aconteció en el caso, una renuncia al derecho de preferencia de sus mandantes, que es un evidente acto de disposición.

Basta al respecto reparar en el texto de la cláusula séptima del contrato social de la sociedad Medulima SRL, en cuanto dispone que ” En caso de cesión total o parcial de cuotas de alguno de los socios, éste deberá notificar en forma fehaciente el precio y condiciones de la cesión y nombredel cesionario a los otros socios, quienes tendrán preferencia de adquirirlas por el mismo precio y en las mismas condiciones en proporción a sus respectivas tenencias, debiendo contestar y ejercer la opción en el plazo de treinta días corridos de notificados”, para advertir que el abogado Javier Santiago Martearena carecía de toda facultad para renunciar en el mismo acto asambleario del 4 de Julio de 2014 al derecho de preferencia que asistía sus mandantes, Marco Juan María Bertagnoni y María Mercedes Donati respecto de la adquisición de las cuotas sociales del socio Eduardo Averbuj, en la medida que fue en ese mismo acto que el cedente decidió – conforme a las constancias del acta – ceder por contrato privado en forma simultánea a la presente la totalidad de sus cuotas sociales de la sociedad, ante lo cual los demás socios presentes en el acto y que representaban el resto de las cuotas sociales renunciaron al derecho de preferencia y prestaron conformidad con la cesión, actuación que, en el caso del abogado Javier Santiago Martearena resulta inadmisible, pues cuanto menos debió requerir la celebración de un cuarto intermedio para pedir instrucciones a sus mandantes.

Pero además de ello debe tenerse presente las siguientes circunstancias:

a) Que en el acta de la asamblea del 4 de Julio de 2014, en forma por demás inusual, no se hizo referencia a la forma de convocatoria efectuada respecto a dicha reunión ni se dejó en claro de que manera y en que fecha concreta los socios de la sociedad Medulima SRL estuvieron notificados de la celebración del acto colegial, notificación que debe ser fehaciente, a tenor de lo dispuesto por el artículo 159 tercer párrafo de la ley 19550. Este aspecto reviste suma importancia, porque no se ha demostrado que el denunciante, Sr. Marco Juan María Bertagnoni, como integrante de dicha compañía,haya recibido la referida convocatoria y que hubiera estado en condiciones de instruir a su apoderado Dr.Javier Santiago Martearena respecto al primer punto del orden del día, referido a la “Cesión onerosa de cuotas sociales por parte del socio Eduardo Averbuj a favor de Guillermo Daniel Sala”.

b) Que a pesar de las manifestaciones efectuadas por el letrado Martearena en su escrito de descargo, nunca pudo éste demostrar que su poderdante tuviera conocimiento de los términos del acuerdo arribado con el socio Eduardo Averbuj, que implicaba, nada mas ni nada menos que la renuncia al derecho de preferencia para la adquisición del 50 por ciento de las cuotas sociales de la sociedad Medulima SRL, con lo cual el socio y denunciante Marco Juan María Bertagnoni podía convertirse en el socio controlante de dicha sociedad ( art. 33 de la ley 19550 ). No debe olvidarse que, tratándose de la renuncia al derecho de preferencia, dicho acto es asimilable en su naturaleza a una donación indirecta ( Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, tomo I, página 567 ) y a la cual deben aplicársele el régimen legal de ésta, de modo tal que el Dr. Martearena, como apoderado del denunciante, debió requerir una conformidad escrita y expresa para proceder como lo hizo en la reunión de socios del 4 de Junio de 2014 y no limitarse a manifestar que los términos de ese acuerdo lo habían conversado con Bertagnoni por vía telefónica, lo que resulta incluso contradictoria con la declaración de su empleada Jessica Contigiani, como se expondrá en el siguiente parágrafo.

c) Del mismo modo, y por los mismos razonamientos, la intención de acreditar la conformidad del denunciante respecto de la renuncia al derecho de preferencia a la adquisición de las cuotas sociales que era titular el socio Eduardo Averbuj no puede probarse mediante el simple testimonio de una empleada del Estudio al que pertenece el abogado Martearena, la Srta.Jessica Contiagini, cuya versión de los hechos no resulta para nada creíble, pues no es ni siquiera imaginable que un cliente del referido estudio, ante la ausencia del aludido letrado, requiera de una empleada administrativa, a quien ni siquiera conocía personalmente, que le leyera un correo electrónico de la computadora del Dr. Martearena, y que la empleada accediera a dicho requerimiento, para luego manifestarle, una vez concluida la lectura telefónica, que el denunciante estaba de acuerdo con lo que allí se decía – que no era otra cosa que el contenido del supuesto acuerdo arribado con Averbuj -, que no podría asistir a la firma del acuerdo y qu e autorizaba a Martearena a utilizar un poder que había en el Estudio.

d) Finalmente, las demás defensas esgrimidas por otros testigos para justificar la actuación del Dr. Javier Santiago Martearena en torno a la renuncia al derecho de preferencia que asistía al socio Marco Juan María Bertagnoni carecen de toda virtualidad para absolver a dicho letrado de la denuncia efectuada, pues el hecho de que el denunciante pudiera atravesar una crisis financiera o tener problemas económicos, no implica que su apoderado asambleario se encuentre autorizado a renunciar a ese derecho en el seno de la reunión de socios del 4 de Julio de 2014, salvo que contara con un instrumento especial que así lo autorizara, el cual nunca fue acompañado en autos y ni siquiera invocado por nadie. Del mismo modo, debe descartarse toda importancia a la afirmación del denunciado Oliver Tezanos, cuando expresó, en su descargo, la imposibilidad de Bertagnoni de ejercer ese derecho, al estar inhibido de disponer de sus bienes, pues la medida cautelar prevista por el artículo 228 del Código Procesal, solo impide al afectado a disponer sus bienes y no a ejercer el derecho de preferencia para la adquisición de cuotas sociales de otro socio, en ejercicio de una facultad y un procedimiento expresamente previsto en el contrato social de la sociedad Medulima SRL.Estimo en consecuencia que el denunciado, abogado Javier Santiago Martearena excedió largamente las facultades otorgadas en el poder especial que le fuera otorgado el día 22 de Noviembre de 2013 que solo lo autorizaba a asistir a las asambleas de Medulima SRL en representación del denunciante, Marco Juan María Bertagnoni, con voz y voto, pero no a renunciar a un derecho patrimonial de suma importancia, que, como hemos ya señalado, podía convertir al mismo en controlante de la sociedad, con lo efectos que implica, en una sociedad, contar con las mayorías necesarias para lograr la voluntad social. Se trata de una falta grave, de conformidad con los arts. 26 inc. b) y 28 inc. b) del Código de ética por infringir deberes trascendentales para el ejercicio de la abogacía resultando vulnerados los artículos 6 inc. e), 10 inc. a) y 44 incs. e) g) h) de la ley 23187 y arts. 10 incs. a) y g) y 19 incs. a), d), f), g), y h) del Código de Ética.

Por lo que propongo imponer al mismo una sanción de suspensión de tres (3) meses en el ejercicio de la profesión de abogado, la cual comenzará a tener vigencia una vez firme este pronunciamiento.

Por todo lo expuesto en los capítulos precedentes la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal

RESUELVE.

1) Imponer al abogado Javier Santiago Martearena la sanción de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN por el término de ( ) (art. 45 inc. d) de la ley 23187), en mérito a lo dispuesto en el Considerando 3) B), por encontrarse vulnerado los preceptuado en los arts. 6 inc. e), 10 inc. a) y 44 incs. e) g) h) de la ley 23187 y arts. 10 incs. a) y g) y 19 incs. a), d), f), g), y h) del Código de Ética la que deberá computarse a partir del día hábil número treinta (30) en que la sentencia quede firme.-

2) Absolver al abogado Alfredo Gonzalo Oliver Tezanos por los hechos que dieran origen a la presente denuncia

Conforme lo establecido por el conforme art. 3° inc. e) del RPTD, el primer voto correspondió al Dr. Ricardo A. Nissen al que adhirieron los restantes vocales que suscriben la presente por idénticos fundamentos.

Se deja constancia que la Dra. Sandra Cargueijeda Román y la Dra. Ofelia Rosenkranz escucharon la grabación de la audiencia celebrada a fs. 170.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y una vez firme hágase saber al Consejo Directivo y cumplido que sea archívese.