Multa por publicitar un comprimido anti-age aduciendo que tiene propiedades no reconocidas ni autorizadas.

Partes: Microsules Argentina S.A. de SCIIA c/ DNCI s/ defensa del consumidor – Ley 22.802 – art. 9

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 12-abr-2016

Cita: MJ-JU-M-98290-AR | MJJ98290 | MJJ98290

Multa por publicitar un comprimido anti-age en infracción a la normativa vigente de publicidad de productos, en tanto aduce tener propiedades no reconocidas ni autorizadas.

Sumario:

1.-Corresponde encuadrar al aviso publicado por la empresa actora como violatorio de las normas vigentes de publicidad de los productos, en tanto que el mismo aduce tener propiedades no reconocidas ni autorizadas y el fin que persigue la Ley 22.802 de Lealtad Comercial es evitar que los consumidores mediante indicaciones poco claras y engañosas o inexactitudes, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías o en la contratación de servicios, protegiéndose de este modo el derecho de aquellos a una información adecuada, completa y veraz en relación al consumo (art. 42 CN.)

2.-Las infracciones por la violación a las normas vigentes sobre publicidad de productos y/o servicios son formales y su verificación supone por sí la responsabilidad del infractor, sin que se requiera la producción de un daño concreto sino simplemente pura acción u omisión , por ello su apreciación es objetiva y se configuran por la simple omisión que basta por sí misma para violar las normas.

3.-Corresponde encuadrar como adecuada la multa impuesta por la autoridad administrativa toda vez que, como principio, la graduación de la sanción es resorte primario de la autoridad de aplicación toda vez que no resulte ajena los principios de razonabilidad y arbitrariedad manifiesta – no demostrados por la parte actora- .

Fallo:

Buenos Aires, 12 de abril de 2016.- GO

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Que, por Disposición D.N.C.I. Nº 357/2015 -que obra glosada a fs. 162/299-, se impuso multa de $250.000 a la firma Microsules Argentina S.A de S.C.I.I.A., por infracción al art. 9º de la Ley nº 22.802.

En primer término, se indicó que las actuaciones se iniciaron de oficio 8/3/2013 con motivo de la publicidad aparecida en el diario La Nación, del 7 de marzo de 2013, que figura bajo el título destacado «Mas de 50.000 mujeres y hombres ya toman Perlavita», promocionando, para mujeres y hombres, la utilización del producto «Perlavita ácido hialurónico», indicándolo como «comprimido anti-age de uso diario», «otorgando por su uso diversas virtudes en beneficio del organismo humano», se afirma entre otras cosas, que «.ayuda a combatir las arrugas y revierte los signos de envejecimiento de la piel (efecto antiaging)» y «. en un período de 3 a 5 semanas una piel más tersa, más luminosa y con menos arrugas.»(confr. fs. 2).

Al respecto, se observó que la ANMAT, al contestar el informe requerido, indicó que las frases «Perlavita ayuda a combatir las arrugas y revierte los signos de envejecimiento de la piel (efecto antiaging) y «en un período de 3 a 5 semanas una piel más tersa, más luminosa y con menos arrugas», entrarían en contradicción con la normativa vigente de publicidad y también podrían inducir a la confusión del consumidor al momento de toma de decisión de la compra del producto y, en el informe ampliatorio especifico que la publicidad en cuestión podría inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades y uso del producto ofrecido, debido que el mismo aduce tener propiedades no reconocidas ni autorizadas, incumpliendo presuntamente con lo establecido en el art.9 de la Ley 22802.

Luego de efectuar consideraciones en punto a la competencia de la Dirección Nacional de Comercio Interior y de la ANMAT, precisó: que, la propaganda en cuestión, aparecida en el diario «La Nación», fue realizada por la firma «Microsules Argentina SA» para el producto marca «Perlavita», en contraposición a lo dispuesto por el art. 9, de la Ley 22.802 y diversas normas de la Disposición ANMAT Nº 4980/2005; que, el aviso promociona un producto atribuyéndole la eficacia de «revertir los signos de envejecimiento en la piel.» dando a entender que, con su utilización, cualquier persona puede lograr de modo efectivo y seguro la recuperación del estado natural que poseía en su juventud, respecto de lo cual se indicó que ello no se encontraba acreditado científicamente ni autorizado por la ANMAT, lo cual demuestra que esa forma de presentar el producto contiene inexactitudes que no respetan las prohibiciones establecidas en la normativa vigente; tal situación se produce también por comunicar al lector del aviso de que en un plazo de 3 a 5 semanas se obtendrían las bondades de «.una piel más tersa, luminosa y con menos arrugas» careciendo también dicha afirmación de respaldo científico y autorización de la ANMAT; que, no se respetan las exigencias previstas en el Anexo II, de la Disposición ANMAT Nº 4980/2005, que establece las reglas que deben cumplirse en la publicidad o propaganda de diversos productos, entre los que se encuentran los «medicamentos de venta libre»; que, la publicidad cuestionada no presenta las propiedades del producto «Perlavita» en forma objetiva, omitiendo brindar una información veraz, precisa y clara acorde a su uso, atribuyéndole propiedades diagnósticas que no se encuentran expresamente reconocidas por la ANMAT y; que, el producto no tiene autorizado -en el prospecto- la inclusión de ninguna leyenda referente a las propiedades y usos que anuncia el aviso, por cuanto sólo indica que su uso «ayuda a hidratar y mejorar la elasticidad de la piel» .

Y, en lo concerniente a las defensas esgrimidaspor la sumariada, se observó: que, es improcedente el planteo esgrimido para cuestionar el informe ampliatorio de la ANMAT, por cuanto no es cierto que éste sería parcial o incompleto, por no expedirse sobre las razones fácticas por las cuales se entendió que las frases de la publicidad podrían inducir a confusión en el potencial consumidor; que la propia sumariada al manifestar que ajustó sus publicidades eliminando las frases que la ANMAT consideraba incorrectas está reconociendo la ilicitud que se le atribuye y; que la documental aportada, no puede considerarse que constituya una demostración científica de que el producto promocionado en el aviso produzca los beneficios que anuncia En tal contexto, la Dirección Nacional de Comercio Interior entendió que la consideración formulada por la ANMAT -en el sentido de que la frase «Perlavita ayuda a combatir las arrugas y revierte los signos de envejecimiento de las piel»; «efecto anti aging» y «en un período de tres a cinco semanas», infringe la Disposición ANMAT Nº 4980/2005-, pues transmite un mensaje que viola el principio de veracidad, por cuanto promociona un producto con la afirmación de calidades incorrectas o especificaciones no acordes con el objeto promocional, lo que conduce en forma inexorable a que -en la especie- no se respetaron las previsiones del art. 9º de la ley nº 22.802, por cuanto las afirmaciones contenidas en el aviso gráfico cuestionado presentan inexactitudes u ocultamientos con suficiente aptitud para inducir a error o confusión respecto a las características, propiedades y calidad del producto ofrecido.

II. Que, por presentación de fs. 304/310, Microsules Argentina S.A. de S.C.I.I.A. interpone recurso de apelación directa contra el acto administrativo precedentemente individualizado y, al efecto, sustancialmente, postuló que:no cuestiona la validez del informe de la ANMAT como acto administrativo, sino el alcance que pretende otorgársele para concluir que efectivamente las frases objetadas conducen a error a los potenciales consumidores, pues exponen atribuciones del producto que resultarían engañosas; que la ANMAT omite expedirse en relación a las razones fácticas por las cuales las manifestaciones de la publicidad del producto Perlavita constituyeron una falsedad y una manifestación de beneficios no aprobados y por último, se agravia del excesivo monto de la sanción impuesta, la que considera desproporcional y arbitraria.

En tanto que, por escrito de fs. 327/344, el Estado Nacional (Ministerio de Economía y Finanzas Públicas) contestó el recurso deducido por la citada firma.

III. Que, preliminarmente es oportuno señalar que el Tribunal no está obligado a seguir a los recurrentes en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que proponen a consideración de la Alzada, sino tan sólo aquéllas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, «Torre Hugo c/CPACF», del 8/2/07; «Marroquín de Urquiola, Ignacio Francisco c/EN-Mº del Interior-Prefectura Naval Argentina s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.», del 19/7/07; «Sayago, Horacio Adrián y otro c/EN-PFA y otro s/Daños y Perjuicios» del 11/10/07; «ACIJ c/EN-Ley 24.240-Mº de Planificación s/ Proceso de Conocimiento», del 29/5/98; «Multicanal SA y otro c/EN -SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/Amparo Ley 16.986», del 21/5/09; «Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/EN-Dto. 67/10 s/Medida Cautelar Autónoma», del 21/10/10, entre otros).

IV.Resulta necesario recordar que el fin que persigue la ley 22.802 de Lealtad Comercial, es evitar que los consumidores, mediante indicaciones poco claras y engañosas o inexactitudes, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías o en la contratación de servicios, protegiéndose de este modo el derecho de aquellos a una información adecuada, completa y veraz en relación al consumo (art. 42 de la C.N.) (conf. esta Sala, in re: «Credipaz S.A. c/DNCI DISP 804/08», del 17/5/10; «Bosan S,.A. c/DNCI-DISP 646/09», del 7/9/10; Sala II «Sevel Arg. S.A. c/SCI-DISP. DNCI 1210/97» del 18/11/99; «Frávega S.A. c/DNCI-DISP. 726/08», DEL 22/9/09).

Que, el art. 9º de la ley 22.802 prohíbe la realización de cualquier clase de presentación, publicidad o propaganda que mediante inexactitudes y ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características, propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.

Ahora bien, corresponde poner de resalto que al ser requerido el informe a la ANMAT, respecto de las expresiones contenidas en la pieza publicitaria, a saber: «Perlavita es el único comprimido que actúa de adentro hacia afuera hidratando en profundidad la piel de todo tu cuerpo»; «Perlavita ayuda a combatir las arrugas y revierte los signos de envejecimiento de la piel (efecto anti-aging); «En un período de 3 a 5 semanas una piel más tersa, más luminosa y con menos arrugas», podrían llevar a error, engaño y/o confusión a los potenciales consumidores a la luz de la normativa vigente, la ANMAT señaló que esas frases entrarían en contradicción con la normativa vigente de publicidad y que también podrían inducir a la confusión del consumidor en el momento de la toma de decisión de la compra del producto (confr. fs.26/274 y fs. 29-Nota Nº 066).

Asimismo, en el informe de ampliación la ANMAT indicó que «.las afirmaciones de la publicidad que se consideren en contradicción con la Disposición ANMAT Nº 4980/2005 son: «Perlavita ayuda a combatirlas arrugas y revierte los signos del envejecimiento de la piel»; «efecto anti-anging»; «En un período de 3 a 5 semanas» debido a que infringen específicamente la Disposición ANMAT Nº 4980/05, Anexo I, Normas Generales, ítems 1, 5 y 7; Anexo II -Normas específicas para especialidades medicinales de venta libre y medicamentos filotarápicos de venta libre, ítems 1.1; 2.1. Además, allí se advirtió que el producto no tiene autorizado en el prospecto ninguna indicación referente a ese tipo de propiedades y usos.» (confr. fs. 161/163 y fs. 154 -Nota Nº 279-).

En consecuencia, se advierte que la publicidad en cuestión induce a error, engaño o confusión respecto de las características, propiedades y uso del producto ofrecido, debido a que el mismo aduce tener propiedades no reconocidas ni autorizadas, incumpliendo con lo dispuesto en el art. 9, de la Ley 22.802.

V. Así las cosas cabe recordar que dichas infracciones son formales y su verificación supone por sí la responsabilidad del infractor, sin que se requiera la producción de un daño concreto sino simplemente «pura acción» u «omisión», por ello su apreciación es objetiva y se configuran por la simple omisión que basta por sí misma para violar las normas (conf. esta Sala «Supermercados Norte c/DNCI-DISP 364/04», del 9/10/06; «Vecinos de San Diego SA c/DNCI-DISP 425/08», del 8/9/09, «Total Tim Argentina S.A.c/DNCI-DISP 363/12», del 1/8/13, «INTI AR SA c/DNCI-DISP 246/12», del 29/8/13, entre otros).

En tal sentido, cabe precisar que no se requiere un daño concreto a los derechos de los consumidores, sino la posibilidad de la existencia de tal daño y las normas legales imponen pautas y conductas objetivas que deben ser respetadas, bajo apercibimiento de las sanciones previstas en la norma (conf. Sala V «José Saponara y Hnos. c/Sec. De Comercio» del 25/6/97; Banco del Buen Ayre S.A. RDI c/DNCI Disp. 618/05″, del 6/2/07, «INTI AR SA. c/DNCI-DISP 246/12»,ya cit.).

VI.- En cuanto al monto de la sanción impuesta, hay que señalar que, como principio la graduación de la sanción es resorte primario de la autoridad de aplicación; no obstante lo cual es preciso destacar que no hay actividad de la administración que resulte ajena al control judicial de legalidad y razonabilidad, de modo que aun tratándose de una manifestación de las potestades discrecionales, éstas en ningún caso pueden resultar contrarias a derecho. La actuación administrativa debe ser racional y justa y la circunstancia de que la administración obre en ejercicio de facultades discrecionales no constituye justificativo de su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga calidez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces ante planteos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto (cfr. C.S.J.N. Fallos: 304:721; 305:1489; 306:126; esta Sala «Círculo de Inv. S.A de Ahorro para Fines Determ. c/DNCI s/Rec. Directo», del 20/11/12; «Frávega SACI e I. c/ DNCI-DISP 796/11», del 8/8/13; «INTI AR SA», ya cit.; Sala II «Ballatore Juan Alberto c/EN-Mº de Just.s/ Empleo Público», Causa 15026/93, del 13/6/96).

Y, si bien el ejercicio de las potestades discrecionales significa libertad de opciones dentro del marco jurídico, a su vez implica el deber de fundar con mayor precisión la concurrencia de la conducta punible y la imposición de la adecuada sanción. Es necesaria entonces la existencia de un juicio de razonabilidad en el que primero se acredite la falta, se determinen sus circunstancias atenuantes y agravantes, se establezca qué pena puede ser acorde a ella y luego su monto (confr. esta Cámara, Sala I de este fuero, in re: Causa 11.363/97 «Klass, Ricardo y otros c/CPACF», del 18/12/03), y dentro de esa órbita se ha dicho que lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, y significa, conforme a la razón, justo, moderado, prudente, todo lo cual puede ser resumido con arreglo a lo que dicte el sentido común (cfr. «Reglas para la Interpretación Constitucional», Segundo V. Linares Quintana, pág. 122).

Por lo demás y con particular referencia a la extensión y alcance económico de la multa impuesta, preciso es reconocer que la función judicial no puede reemplazar la acción de los otros poderes, ni asumir sus responsabilidades o sustituirlos en las facultades que a ellos les conciernen y que precisamente en el ejercicio de la potestad sancionatoria ha de reconocerse al órgano competente un razonable margen de apreciación en la graduación de la pena a imponer (conf. esta Sala, doctrina en las causas «Lamagna SRL-TF 25088-I c/DGI», del 10/4/08 y «Obras Civiles SA -TF 20336-I c/DGI», del 16/4/08 y sus citas, entre otras), debiendo en cada supuesto verificarse el regular ejercicio de tal prerrogativa (esta Sala, in re: «Círculo de Inv. S.A. de Ahorro para Fines Determ. c/DNCI s/Rec.Directo»; «Frávega SACI e I c/DNCI-DISP 7906/11; «INTI AR SA c/DNCI-DISP 246/12», ya cit.).

Desde esta perspectiva se advierte que en la resolución recurrida, para determinar la sanción aplicada -en cuanto aquí interesa, una multa de $ 250.000, el Directo Nacional de Comercio Interior hizo mención a que las multas necesariamente deben ser disuasivas, toda vez que el objetivo de la ley no es fiscal, sino lograr el ordenamiento de la actividad comercial en el mercado interno, a través de una ley que tipifica conductas desleales que resultan prohibidas.

En virtud de las consideraciones expuestas, SE RESUELVE: rechazar el recurso de apelación directa interpuesto en autos por la firma Microsules Argentina S.A de S.C.I.I.A., con costas a cargo de la parte actora (conf. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

Teniendo presente la naturaleza, resultado y monto del litigio, la calidad y eficacia de la gestión profesional y la etapa cumplida, SE FIJAN los honorarios de la dirección letrada y representación de la parte demandada –Dres. Nicolás Olivari y Adrián Osvaldo Decundo- en la suma de ($.) y ($.) respectivamente (arts. 6, 7, 8, 9, 37 y 38 del Arancel de Abogados y Procuradores).

El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los emolumentos cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo.

Los honorarios fijados precedentemente deberán ser abonados dentro de los diez (10) días corridos de notificados (art. 49 de la Ley de Arancel).

En caso de incumplimiento, el acreedor queda facultado para solicitar la intimación de pago para que se cumpla en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución, la que tramitará por ante primera instancia del fuero. Para ello, se facilitará en préstamo el expediente para la extracción de las copias pertinentes, que serán certificadas por el Tribunal y entregadas al interesado para el ingreso del respectivo incidente en la Mesa de Asignaciones de la Secretaría General de la Cámara. Si vencidos los plazos mencionados el interesado no impulsa el proceso en el término de diez (10) días hábiles, las actuaciones se devolverán sin más trámite.

Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JORGE ESTEBAN ARGENTO

CARLOS MANUEL GRECCO

SERGIO GUSTAVO FERNANDEZ