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Ilegitimidad del despido indirecto por falta de acreditación del mobbing denunciado y rechazo de la acción civil deducida contra la empleadora por el accidente in itinere protagonizado por la actora.

mobbing1Partes: B. M. E. c/ Schering Plough S.A. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VII

Fecha: 28-sep-2015

Cita: MJ-JU-M-95013-AR | MJJ95013 | MJJ95013

Ilegitimidad del despido indirecto por falta de acreditación del mobbing denunciado y rechazo de la acción civil deducida contra la empleadora por el accidente in itinere protagonizado por la actora.

Sumario:

1.-Debe rechazarse la demanda por despido deducida contra la empleadora, pues la accionante no aportó a la causa ningún elemento que acredite que fue víctima de actitudes por parte de la empleadora que pudieren encuadrar en los conceptos de mobbing, violencia o acoso laboral, por lo que el despido indirecto resultó ilegítimo (del voto de la Dra. Ferreirós, al que adhieren los Dres. Fontana y Rodríguez Brunengo – mayoría)

2.-Debe rechazarse la acción civil deducida contra la empleadora, pues se encuentra reconocido que la actividad propia de lo que era el débito laboral de la actora había finalizado y que ésta estaba regresando a su domicilio junto a dos compañeros cuando sucedió el accidente; es decir, surge claramente demostrada la falta de legitimación para reclamar a las demandadas por la vía del derecho común, al tratarse de un accidente in itinere (del voto de la Dra. Fontana, al que adhiere el Dr. Rodríguez Brunengo – mayoría)

3.-Corresponde aplicar la Ley 26.773 a accidentes ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia, en virtud de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social y el propósito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, según lo preceptuado por la propia Constitución Nacional (del voto de la Dra. Ferreirós, al que adhieren los Dres. Fontana y Rodríguez Brunengo – mayoría)

4.-Con el dec. 1694/09 la seguridad social vio plasmada el principio de progresividad y la regla de la norma más beneficiosa como derivación, esta última, del principio protectorio de rango constitucional en materia de los topes en el territorio de los accidentes y enfermedades del trabajo y la aplicación de las decisiones normativas en su relación con el tiempo y el acaecimiento de los hechos a los que deviene aplicable (del voto de la Dra. Ferreirós, al que adhieren los Dres. Fontana y Rodríguez Brunengo – mayoría)

5.-Existe una génesis distinta en torno a la aplicación del índice RIPTE previsto por la Ley 26.773 y la aplicación de intereses, como accesorio del capital, pues en el primer caso se trata de la aplicación de un coeficiente de actualización, mientras que el segundo responde a la privación que sufrió el acreedor por el no uso del capital (del voto de la Dra. Ferreirós, al que adhieren los Dres. Fontana y Rodríguez Brunengo – mayoría)

6.-Cabe hacer lugar a la acción civil deducida contra la empleadora, pues la actividad de conducir un automóvil constituye sin lugar a dudas una actividad riesgosa, y no puede eximirse de responsabilidad la empleadora, en la medida en que el accidente acaecido lo fue en ocasión de estar la actora viajando para cumplir con un débito laboral, impuesto por la principal (del voto de la Dra. Ferreirós – disidencia parcial)

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre de 2015, para dictar sentencia en los autos «B. M. E. c/ SCHERING PLOUGH S.A. y OTRO s/ DESPIDO» se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I. Vienen elevadas las presentes actuaciones en los que la demandante Marcela Electra Bonelli demanda a Schering Plough S.A. y a Mapfre Aconcagua ART S.A., en procura del cobro de indemnizaciones emergentes del despido y por las incapacidades de origen laboral que dice padecer y las indemnizaciones previstas en el art. 212 de la L.C.T.

Refiere que se desempeñó como Agente de Propaganda Médica, visitando médicos en hospitales y consultorios, particularmente referidos a tratamientos oncológicos, y principalmente en la sur de esta ciudad y luego en la zona de Pilar, Pcia. de Buenos Aires.

Dice que para ejecutar sus tareas debió utilizar su automóvil particular, puesto a disposición de la empresa, quien abonaba los expendios que el vehículo generaba como también, como prestación en especie, el uso de un teléfono celular y un ordenador o notebook. Su remuneración estaba conformada tanto por estos pagos en especie como por un salario fijo, comisiones sobre ventas más una gratificación anual.

Sostiene que su tarea era sumamente estresante, a causa de: el tráfico de la ciudad cuando conducía, que era la mayor parte de su jornada; la contaminación sonora; la nauraleza misma de su prestación, que incluía llamados de urgencia para proveer de medicamentos a pacientes oncológicos, todo lo cual le insumía un recorrido de unos 150 km. diarios, además de coordinación de encuentros y congresos a los médicos, todo ello en una jornada laboral que comenzaba a las 8 hs.y culminaba alrededor de las 22 hs.

Además del estrés que tales tareas le producían, agrega que era objeto de serias presiones, agresiones, acoso laboral o mobbing, mediante constantes amenazas de despido.

Dice que, a raíz de todo ello, sufrió lesiones auditivas, trastornos sicológicos y siquiátricos, estado que, según afirma, la llevó a la ocurrencia de un grave accidente automovilístico en la autovía 2, al regreso de una reunión anual obligatoria que se celebró en la ciudad de Mar el Plata, el 2/10/2008 y cuyas secuelas implicaron un largo tratamiento con medicación siquiátrica, la cual estaba contraindicada con la conducción de vehículos.

Transcurrido el año, la ART le notificó que debido a que la empresa no le justificaría más inasistencias, debían darle el alta. La demandada exigía su reintegro, lo que demandaba la conducción de su vehículo, tarea expresamente peligrosa por los medicamentos que debía tomar, y, según sostiene, tampoco se le asignaron tareas livianas, actitudes que tilda de temerarias y maliciosas y que, a su criterio, encuadran en la normativa del art. 275 de la L.C.T.

Se remite al intercambio telegráfico cuyas copias acompaña, por el cual se considera agraviada y despedida, y solicita las indemnizaciones emergentes del despido, de su incapacidad física, daños y perjuicios, lucro cesante, daño síquico, daño moral, pérdida de chance.

Imputa responsabilidad objetiva en los términos del art. 1113 y 1074 del C.C.; practica liquidación a fs. 37 vta., solicitando se haga lugar a sus pretensiones, con costas.

II.En su responde la aseguradora Mapfre reconoce el contrato con la empleadora, explica los servicios que brindó a la actora, opone falta de legitimación pasiva en la medida de que la condena se extienda más allá de su responsabilidad en los términos de la póliza de riesgos del trabajo.

Afirma, asimismo, que las patologías denunciadas están excluidas del listado correspondiente, niega la totalidad de los hechos alegados por la actora y solicita se desestimen los reclamos articulados a su respecto.

III. Por su parte, Schering Plough SA opuso falta de legitimación pasiva por entender que la ART co-demandada debe ser considerada como la única obligada a resarcir a la actora por la incapacidad que dice padecer. Niega la veracidad del relato de la demanda, en particular lo referido a actitudes de hostigamiento y mobbing que se denuncian. Reconoce el accidente de tránsito sufrido por Bonelli el 2/10/2008, desconoce la responsabilidad civil en el infortunio y dice que la actora debía reincorporarse porque la aseguradora de riesgos del trabajo le otorgó el alta médica.

Finalmente, luego de algunas otras consideraciones, solicita el rechazo de las pretensiones articuladas, con costas.

IV. La sentencia de primera instancia obra a fs. 564/568.

La a-quo desestimó el reclamo fundado en el despido, y acogió las pretensiones respecto de la incapacidad alegada, en los términos allí explicados.

Los recursos que analizaré llegan interpuestos por la parte actora a fs. 569 y ss., por la co-demandada Mapfre Argentina SA a fs. 586/593, por el perito contador por considerar bajos sus honorarios, a fs. 576, y por Sheringh Plough a fs. 594 y ss.

V. Examinaré en primer término los agravios de la actora.

En el primero de ellos, la actora se queja por el rechazo de su acción en procura de la indemnización por despido.

En lo que aquí concierne, la magistrada de primera instancia dijo que, si bien a fs.37vta./38 la actora practicó liquidación de los rubros reclamados en función de este reclamo, no puntualizó los hechos y derecho en que lo fundaba, incumpliendo con la carga procesal prevista en el art. 65 inc. 4 y 5.

Es cierto que de la lectura del escrito de demanda resulta poco claro el tema de cómo se produjo el rompimiento del vínculo laboral y también que la apelante, en su exposición de agravios, no se hace cargo de los argumentos de la sentencia que fundan el rechazo apelado, ya que se limita a expresar su disconformidad y cita numerosa jurisprudencia sin realizar una crítica concreta y razonada de este aspecto.

No obstante lo cual, no concuerdo con el criterio adoptado por la sentenciante de origen, en la medida en que, si bien la actora no profundizó en su relato de los hechos, vagamente hace una referencia, a fs. 33 vta., y una remisión explícita a los hechos que se extraen del intercambio epistolar, cuyas copias adjuntó a fs. 4/17 y posteriormente a fs. 160/214, que, en virtud de dicha remisión, forman parte constitutiva de la demanda.

Veamos: el 11 de marzo de 2009 (fs. 160) la demandada responde un telegrama de la actora donde expresa que se encuentra correctamente registrada, niega una remuneración que -aparentemente- la actora habría consignado en una anterior comunicación.

El 19 de marzo de 2009 la actora remite telegrama a la empleadora rechazando los términos de esa CD xxx (fs. 4) donde contesta que existen muchas prestaciones en especie que no se encuentran registradas en los recibos y libros de remuneraciones. Hace mención a hostigamiento laboral e informa que remitirá notificación a la Afip.

El 23 de marzo (fs. 161) la empleadora responde en términos similares a su anterior carta documento, negando las pretensiones e imputaciones de mobbing y amenazas a las que refiere la actora.

El 6 de abril (fs.163) remite telegrama la actora, notifica audiencia fijada por el Seclo, entre otras manifestaciones.

El 7 de abril notifica nuevamente rechazo a una carta documento de la empresa (fs. 9) donde, esencialmente, impugna una supuesta pretensión de la empleadora de que retome tareas (digo supuesta pues el instrumento no se ha acompañado a autos, aunque sí obra a fs. 166 una comunicación de fecha 22/4 donde se la intina en esos términos), denuncia que se encuentra en tratamiento médico prolongado, que no se halla en condiciones de retomar tareas, el fracaso de la conciliación ante el Seclo, denuncia mala fe de la empleadora en violación a lo dispuesto por los arts. 63 y 275 de la LCT y en virtud de ello se considera gravemente injuriada y despedida.

El 13 de abril (fs. 164) la empresa responde que no fue notificada por el Seclo de la audiencia y niega que le asista a la actora derecho a efectuar denuncias ante organismos de contralor legal.

El 17 de abril también rechaza una CD remitida por la empleadora donde, en lo sustancial, reitera que estará a lo que resulte de la audiencia ante el Seclo y asimismo impugna el alta médica otorgada por la ART Mapfre. Intima por última vez revea conductas agraviantes (fs. 5 y fs. 165).

A fs. 8 y 166 se obra comunicación de la empresa donde notifica que no fue anoticiada de la audiencia ante el Seclo, y responde las intimaciones de la actora, con fecha 22 de abril. A fs. 10, el 28 de abril, la actora reitera las impugnaciones al alta médica y notifica formalmente fecha de audiencia ante el Seclo. A fs. 11 con igual fecha remite otro telegrama donde básicamente reitera términos anteriores. A fs. 7 obra una respuesta de la empleadora, del 4 de mayo. A fs. 6 obra constancia de recepción de carta documento por parte de Mapfre, del 5 de mayo. A fs.12/17 se encuentran agregadas comunicaciones intercambiadas entre la ex empleadora y la actora donde, en lo sustancial, se reiteran las negativas, rechazos, reclamos e imputaciones que venían haciéndose mutuamente.

Y bien, de conformidad con el art. 243 de la L.C.T., de todo este cúmulo de notificaciones se desprende que, en lo que aquí concierne, la actora se consideró injuriada y despedida el día 7 de abril de 2009 porque, a su entender, no se encontraba en condiciones de retomar tarea, frente a la supuesta intimación de la empleadora y consideró que su accionar era violatorio de las disposiciones de los arts. 63 y 275 de la L.C.T., presupuesto sobre el que funda su injuria y despido.

A fs. 129, con fecha 16 de abril de 2009, la demandada agrega notificación de Mapfre ART del alta médica otorgada a la actora, por el accidente sufrido el 2/10/2008.

Sin perjuicio de lo relatado, se observa que a fs. 216 la demandada Schering Plough SA interpone defensa de defecto legal por entender que tanto el relato como el objeto del reclamo resultan imprecisos.

Visto lo cual, tanto del examen del relato de la demanda como d e su ampliación, en virtud de la intimación que le formuló el juzgado, y de las constancias probatorias aportadas, debo concluir que, más allá de los confusos términos en que fue redactado el escrito de inicio, la actora no ha logrado demostrar la causal imputada a la demandada y por la cual se consideró injuriada y en situación de despido indirecto, por lo que esta decisión carece de legitimidad.

En efecto, ninguno de los testigos que depusieron en la causa (Calabrese – fs. 445/446, Irigoyen a fs. 447/48, Dellacha fs. 457/ 459 y Botteri fs.460) ni han sido interrogados sobre el particular ni han podido dar cuenta de las situaciones que describe la accionante en su inicio, ello es, hostigamiento mobbing, acoso laboral, maltrato; y ni siquiera -y fundamentalmente- las invocadas en su telegrama rescisorio, ello es, que la demandada haya faltado a su deber de buena fe o que su accionar hubiere sido temerario o malicioso. En esas condiciones, es mi criterio que el agravio resulta infundado y, por lo tanto, propongo la confirmación del rechazo del reclamo por las indemnizaciones derivadas del despido indirecto.

En virtud de ello y a fin de no incurrir en reiteraciones innecesarias, toda vez que, como dije, la accionante no aportó a la causa ningún elemento que acredite que fue víctima de actitudes por parte de la empleadora que pudieren encuadrar en los conceptos de mobbing, violencia o acoso laboral, con lo expuesto anteriormente dejo también tratado el segundo agravio de la actora que, a mi juicio, debe desestimarse.

IV. A su turno se agravia la co-demandada Mapfre Aconcagua ART S.A. porque la a quo, para determinar las acreencias de la actora, ha utilizado los parámetros establecidos por las disposiciones de la ley 26.773, y entiende que no corresponde aplicar retroactivamente dicho cuerpo legal, no sólo porque la parte actora no lo solicitó y porque las dolencias que padece tuvieron origen con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley citada, sino también porque tal entendimiento afecta gravemente su derecho de defensa en juicio, ya que sólo pudo defenderse, según sostiene, sobre la base de la legislación prevista en la ley 23.557, términos en que fue trabada la litis.

En esta cuestión, tal como vengo sosteniendo en casos en que el tema se plantea, debo recordar que a ley 26.773 expresamente dispone en su art.17, apartado 5 «Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletin Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha». Apartado 6 «Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme el índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables) publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1º de enero del año 2010-«.

Considero, entonces, que no puede haber duda de su aplicación al caso de autos aún cuando el accidente sea de fecha anterior a su entrada en vigencia, teniendo en cuenta que la ley se dictó sobre la base de advertirse sobre la necesidad de mejorar las prestaciones dinerarias en concepto de incapacidad laboral permanente y muerte, actualizando las compensaciones dinerarias adicionales de pago único; eliminando los topes indemnizatorios para todos los casos y estableciendo pisos por debajo de los cuales no se reconocerá válidamente el monto indemnizatorio, como expresamente dispone el art. 17 del mencionado cuerpo legal.

En relación a este tema, he señalado que es casi un lugar común, advertir sobre el esfuerzo que significará y las necesarias creaciones e interpretaciones que ha de presentar, la reforma de la ley de riesgos del trabajo 24.557, llevada a cabo por la nueva ley 26.773

Al respecto, más allá de las numerosas consideraciones que pueden hacerse, y de hechos que se llevan a cabo cada día, llama la atención, desde mi humilde punto de vista, el resultado económico al que se arriba, con motivo de la aplicación de la ley, según las diversas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que se asuman.

En esa inteligencia, algunas cuestiones aparecen de trato prioritario.Hemos de ver.

Tengo dicho reiteradamente y antes de ahora, que el derecho de la seguridad social está conformado por el conjunto de normas jurídicas que regulan la protección de las contingencias sociales, tales como la salud, la vejez, la desocupación y, en general, todas aquellas circunstancias de la vida que, ya sea por cuestiones económicas, biológicas, familiares, sociales, etc., generan circunstancias vitales desestabilizantes.

En ese andarivel, no cabe duda de que se hace necesario el recuerdo de tales afirmaciones, en el tema en convocatoria, dado que tanto los accidentes como las enfermedades de trabajo, son temas propios de la seguridad social. Existe una vieja controversia en cuanto al sujeto protegido por el derecho del trabajo y el que ampara la seguridad social, pero es una realidad palpable actual, que al ampliarse, como ha ocurrido, el ámbito de aplicación personal del derecho del trabajo, que en la actualidad cobija en su seno a los desocupados -que tiende ya también a la protección de los autónomos- aparece una proyección para adentrarse en el mismo ámbito.

Por otra parte, al igual que la seguridad social, se introducen en el derecho social, en general, y confluyen en la vigencia de los derechos fundamentales, introduciendo en su seno los derechos humanos. Se ha producido así, un acercamiento casi de identidad compartida, que nos obliga a ser cuidadosos en el análisis de los temas a tratar, ya que terminan concluyendo en un ámbito territorial común.

Por lo demás, es indiscutible la raigambre constitucional que encuentra apoyatura en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales, tanto como en el ius cogens internacional.

De tal manera, rigen, sin lugar a dudas, no sólo el famoso art.14 bis, sino también la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, la Convención Americana de los Derechos Humanos de Costa Rica, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, etc.

Asimismo, más allá de los principios propios, invocados en su carácter de tales por la Seguridad Social, es innegable, que rigen en su ámbito, el principio protectorio, el principio de irrenunciabilidad, el principio de progresividad, el principio de primacía de la realidad, que se tutean con el principio de solidaridad, de universalidad, de integridad, de subsidiariedad, de igualdad, de inmediación.

No cabe duda de que cuando la Constitución de la OIT desgrana su preámbulo y refiere a que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social, está recogiendo un principio carísimo al derecho social todo, y expuesto con claridad meridiana en el artículo 11 de la LCT.

Además, no podemos dejar de lado, los convenios 3, 103, 12, 19, 24 y tantos otros que ha dado a luz la OIT.

Dentro de tal contexto, ya resulta recordar que la expresión «seguridad social» fue utilizada por primera vez en un documento oficial en una ley de los EEUU, denominada ley de seguridad social, de 1935, que tuvo por finalidad instituir regímenes para cubrir los riesgos de vejez, muerte, invalidez y desempleo; luego se utilizó en Nueva Zelanda en 1938, y allí se unificaron diversas prestaciones de Seguridad Social ya existentes y se crearon algunas nuevas.

Si bien la expresión no es exactaen su contenido y acepción en todos los países, en lo esencial, puede interpretarse como la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra privaciones económicas y sociales que conllevan una reducción peligrosa de los ingresos.

Se ha dicho, a mi modo de ver, con razón, y con respecto a las obligaciones en general, que la tormenta no crea la obligación de abrir los paraguas, ni la pistola del ladrón la obligación de entregar cosas de valor. Empero, en el territorio que atravesamos de la seguridad social y de los derechos sociales, la situación es distinta y la protección que debe brindarse para cubrir la contingencia, obliga a la sociedad a la protección de sus miembros, en los casos previstos, a adoptar todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales.

Esto nos enfrenta abruptamente, con dos problemas especiales y profundos, cual es la cuantificación de la protección y la ubicación del hecho ocasionante de la protección, frente a la ley y a su posible modificación para actualizarla.

Por otra parte, la especificidad del tema nos obliga, como tiene dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al reconocimiento de que el principio de progresividad conduce a la satisfacción plena de esos derechos, desterrando interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia.

La progresividad, justamente, está directamente vinculada con la dinámica y con el avance, estando esto orientado, como bien lo destaca Gialdino, a la «plena efectividad» de los derechos y allí se encuentra el compromiso del Estado que es quien debe proveer en estas situaciones.

Por eso, se habla de progresividad dinámica y de progresividad unidireccional; de la obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr el objetivo; una obligación concreta y constante (observación general 13, párr.31, del PIDESC), y a la vez, debemos recordar que el compromiso de realización progresiva existe independientemente del incremento de los recursos.

En suma, la progresividad dinámica consiste en producir un movimiento constante.

Existe, por otra parte en la progresividad unidireccional, un principio de prohibición de retroceso social.

En la misma línea, también ha señalado la Corte que sería estéril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir en el artículo 1 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por vía interpretativa se sustrajera de esa evolución a quienes se encuentran en situación de total desamparo, por aplicación de leyes anteriores que establecían un menor grado de protección, máxime cuando se encuentra demostrado que el causante reunía los requisitos para el reconocimiento de los derechos pretendidos, según han sido previstos por un actual sistema normativo.

Por ello es que el Supremo Tribunal hace, por ejemplo, lugar a la pretensión de una actora que, con motivo del fallecimiento de su esposo, que tiene lugar en setiembre de 1993, época en la cual regía la ley 18037 y ante la denegatoria de la ANSES que rechazaba la petición por considerar que no se encontraban probados los últimos años de actividad del causante, a la par que reconoció 32 años, 2 meses y 6 días de servicios, y admite que se aplique la nueva ley posterior.

Se consideraba no aplicable al caso la ley 24241, y sí, la ley 18037, por ser esta última la ley vigente en el momento de la muerte del causante.

Es que por otra parte se encontraba el decreto 136/1997, para los fallecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.

En esa dirección, ya la Corte había reconocido la posibilidad de aplicar la nueva legislación a regímenesanteriores, extendiendo la aplicación de una norma posterior, aun cuando la muerte se había producido con anterioridad a su vigencia.

He aquí el meollo de la cuestión, en tales casos surge la necesidad de la aplicación de la norma más favorable, en correspondencia con el principio de progresividad de los derechos sociales.

Allí es donde se direccionan los principios de justicia social, la norma más favorable, y el principio de progresividad, para la satisfacción plena de los derechos, de manera tal que se dejan definitivamente de lado todas las consideraciones que conduzcan a resultados regresivos.

En realidad, se responde, de esta manera, a la aplicación del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo lll sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere al desarrollo progresivo, y señala: los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

Se responde también con la aplicación del artículo 29 de la misma convención, referido a la interpretación de las normas, cuando expresa que ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de lo siguiente:

a) Permitir a alguno de los Estado parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convención, limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes alser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno.

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Se reconoce así el principio de progresividad en dirección a la satisfacción plena de los derechos y así lo manifestó en Fallos: 328:1602, en voto del doctor Maqueda.

De tal manera, resulta, a mi modo de ver, atinado recordar que la propia Corte admitió en varias ocasiones, la posibilidad de aplicar nueva legislación a casos regidos por regímenes anteriores, con precedentes en los que se extendió la aplicación de una norma posterior a un hecho ocurrido con anterioridad no sentenciado aun (Fallos:308:116 y 883; 310:995; 312:2250).

En ese sentido, no resulta ajeno a la juridicidad, la posibilidad de aplicar una norma posterior, por ejemplo a la muerte del causante, aunque ésta se haya producido con anterioridad a su vigencia o, tal vez, la aplicación de un aumento de monto en la reparación por un accidente de trabajo, cuando el mismo haya devenido legalmente con posterioridad al evento dañoso.

En rigor de verdad, lo que suele tenerse en cuenta, en tales casos, es la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, que se entrelaza con el principio de progresividad y la aplicación de la norma más favorable, en la interpretación de esta última, con el sentido expuesto; es decir empujada por la necesaria progresión, impuesta por el derecho internacional de los derechos humanos, vigente en nuestro país, a los efectos de extenderse, desde el momento del hecho, hasta el momento de la sentencia.

Se cubre así, toda modificación más beneficiosa, que se produzca en el ínterin, para el beneficiario del caso, por la legislación que avance sobre mejor situación.

Se trata de un verdadero paraguas de protección que seguramente no se limitará a la seguridad social, sino que resultará abarcativo del derecho del trabajo in totum.

Es bueno, a los efectos de nuestro tema, teneren cuenta que la CSJN, en el fallo: «Arcuri Rojas, Elsa c/ Anses» , ha señalado que, la posibilidad de aplicar la nueva legislación a casos regidos por regímenes anteriores ha sido admitida por esta Corte en Fallos: 308:116 y 883: 310;995: 112: 2250 y 316: 2054, precedentes en los que se extendió la aplicación de una norma posterior a los casos, por ejemplo, en que la muerte del causante, tal como indiqué ut supra, se habría producido con anterioridad a su vigencia.

Asimismo, se expresó, también, por el más alto tribunal, que sobre la base de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, esos fallos, aplicaron la norma más favorable, exégesis con concuerda con el propósito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, según ha sido preceptuado, más tarde, en el artículo 75, inc. 23 de la Constitución Nacional y en diversos tratados de derechos humanos reconocidos con jerarquía constitucional en las disposiciones del inciso 22 del artículo mencionado.

Se expresa así, el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos derechos, el que ha desterrado definitivamente interpretaciones que conducían a resultados regresivos de la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

A lo largo del análisis del fallo «Arcuri», la Corte reivindica no solo la Convención Americana, sino también, y así lo expresa, el Protocolo de San Salvador, en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias, hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente, la plena efectividad de los derechos sociales.

Más aun, la Corte ha considerado el tema, como: «Cuestión Federal», lo cual pone en evidencia el estatus jurídico de la situación en análisis.

IV.El segundo agravio de la demandada está íntimamente relacionado con el anterior, en cuanto impugna la aplicación del Ripte y sostiene que, en atención a la fecha en que la actora manifestó su incapacidad, en el año 2008, no pueden aplicarse los montos regidos por el Decreto 1694/2009.

Como ya he expuesto, yerra la quejosa también en este aspecto de su recurso.

En efecto, como respuesta a su planteo, he de recordar que el decreto 1694/09 incrementó, en su momento los montos de las prestaciones dinerarias y creó el Registro de Prestaciones Médico Asistenciales. El capítulo primero del mismo, es el referido al mentado incremento de los montos y a la supresión de topes.

Siempre dentro del tema que nos convoca, el debate, al que dio lugar dicho decreto, quedó referido a la posibilidad de aplicar esa nueva legislación a casos regidos por regímenes anteriores.

Deseo recordar al respecto, que la sala VII de la CNAT que tengo el honor de integrar, ya había abordado el tema en el fallo; «Lucca de Hoz, Mirta Liliana c. Tadey Eduardo y otro s. acción civil», dejando de lado dichos topes, como también en autos «Baleani, Héctor Angel c., Mapfre ART» y, entre otros muchos, también, «Armella, Juan Vicente c. Mapfre Argentina SA s.accidente».

El caso Lucas de Hoz, data, en cuanto a la sala de cámara, del 3 de diciembre de 2010 y en cuanto a la Corte, corresponde al año 2013.

De tal manera, la seguridad social vio plasmada el principio de progresividad y la regla de la norma más beneficiosa, como derivación, esta última, del principio protectorio de rango constitucional, en materia de los topes, en el territorio de los accidentes y enfermedades del trabajo y la aplicación de las decisiones normativas en su relación con el tiempo y el acaecimiento de los h echos a los que deviene aplicable.

Similar situación se ha planteado con el RIPTE, y ello, yendo más allá de que el artículo 17, apartado 5, de la ley modificatoria, señale que: «Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicará a las contingencias previstas en la ley 24.557, y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha.

Lo expuesto debe complementarse con lo estatuido por apartado 6, en el sentido de que las prestaciones en dinero por incapacidad permanente precisadas en la ley 24.557 y sus modificatorias y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley conforme el índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social desde el 1 de marzo del año 2010.

La ya señalada Sala VII de la CNAT, que integro, ha tenido ocasión de aplicar también en este caso, la doctrina indicada ut-supra, y lo ha hecho en autos: «Balderrama, Rudy c. Liberty ART, SA, s. accidente» . Lo ha hecho a los 29 días del mes de octubre de 2013.

Allí, en voto en que me acompaña la Dra.Beatriz Fontana, señalo que no puede haber duda acerca de la aplicación al caso de autos, aun cuando el accidente sea de fecha anterior a la entrada en vigencia de la ley.

Tal afirmación encuentra base de sustentación, y así lo expreso en el texto indicado, no solo en las condiciones expuestas ut-supra para los casos generales, sino en el fallo «Arcuri c. Anses» de la CSJN, en lo atinente a aplicar la nueva legislación a casos regidos por regímenes anteriores, edificada sobre la base, no solo de la jurisprudencia reseñada, sino también sobre la base de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social y el propósito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, según lo preceptuado por la propia Constitución Nacional.

En conclusión, la aplicación temporal de la ley, del decreto reglamentario y de toda norma que refleje una mejora en los resarcimientos y prestaciones en todo lo que se refiere a nuestra disciplina, y más aun en el territorio de la seguridad social, rompe los cánones generales y tradicionales, para dar paso a la firme vigencia del principio de progresividad, enancado en la regla de la norma más beneficiosa y sobre la base inamovible de la dignidad humana.

Después de todo, hay también un derecho a gozar de la dignidad, que funciona no solo como causa fuente, sino también como determinante del contenido de los derechos humanos y casi podría afirmarse, que de los derechos en general.

Es allí, por otra parte, donde el tiempo, se erige en factor fundamental y en la presencia de las contingencias expuestas, debe enseñorearse el principio «pro homine» o «pro persona», con una dinámica de proyección progresiva (ver trabajo completo, Estela Milagros Ferreirós, «LA LEY 26773 – ASPECTOS DE LA CUANTIFICACIÓN DE LA REPARACIÓN», dic. 2013; DLE 340).

V.Con lo expuesto precedentemente, tengo por tratado asimismo el tercer agravio de la quejosa, en el que critica la interpretación que hace la a-quo de la ley 26773, plantea su inconstitucionalidad y pide que se aplique al caso la normativa prevista en la ley 23.557, por los argumentos que allí expone, reiterando a su vez, la queja respecto de la aplicación del Ripte.

VI. También es motivo de crítica por parte de la apelante que la a-quo no ha limitado su responsabilidad contractual a los términos de la póliza suscripta con la demandada como aseguradora de riesgos del trabajo.

La aseguradora de riesgos del trabajo cuestiona el fallo en tanto la condenó al pago del resarcimiento reclamado por el actor, con fundamento en el art. 1074 del Código Civil, al considerar que ha incumplido con los deberes a su cargo.

Ello no es así. En la sentencia apelada claramente se expresa que la ART debe responder en los términos de la ley de riesgos del trabajo (v. fs. 567 párrafos 3°, 4° 5°).

En consecuencia, este planteo deviene abstracto y corresponde, por tanto, desestimar el agravio en análisis.

VII. También cuestiona la apelante la decisión de grado en cuanto aplica intereses sobre el monto de condena desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago, porque a ese monto ya se le ha aplicado el Ripte, en una suerte de inconducente multiplicidad de actualizaciones.

En este tema y con relación a los intereses, considero que constituyen el reconocimiento de la privación que sufre el damnificado por no disponer del capital desde que naciera la deuda.De lo contrario se vería perjudicado el trabajador, al ver disminuido el valor de su crédito por el mero transcurso del tiempo.

De este modo, encuentro una génesis distinta en torno a la aplicación del índice RIPTE previsto por la ley 26.773 y la aplicación de intereses, como accesorio del capital, pues en el primer caso se trata de la aplicación de un coeficiente de actualización, mientras que el segundo responde a la privación que sufrió el acreedor por el no uso del capital.

Memoro que desde las Primeras Jornadas de Derecho, celebradas en San Nicolás en el año 1964 se declaró que: «Cuando hubiere mora, la deuda de valor no excluye el accesorio de los intereses moratorios, ya que éstos no están destinados a cubrir la depreciación monetaria, sino el daño sufrido por el acreedor por la privación del uso del capital durante el lapso de la mora y hasta el momento del cumplimiento», subrayando así la diferencia ontológica entre ambos conceptos.

Con ello concluyo que los intereses fijados en grado, en la medida en que no fueron motivo de recurso y agravio por la parte actora, deben aplicarse del modo dispuesto en origen.

VIII. Asimismo se queja porque entiende arbitrarios los parámetros utilizados para la determinación del IBM. En este punto, debo reiterar que los cálculos efectuados en origen para determinar las acreencias de la actora no fueron realizados sobre los parámetros de tarifas contempladas en leyes especiales, sino que la a-quo utilizó pautas que, según su sana crítica, corresponden al caso de autos enmarcado en reparaciones de naturaleza civil. Consecuentemente, es mi opinión que también este agravio cabe desestimarlo.

IX. Schering apela a fs. 594 y ss.En su primer agravio impugna la condena decidida por el juez de grado, por entender que, a su criterio, éste efectuó un incorrecto análisis de los hechos acaecidos, de las constancias de autos y la normativa aplicable al caso.

Al mismo tiempo, plantea su disconformidad en cuanto en la sentencia de origen se consideró inconstitucional el art. 39 de la ley 24.557, sostiene que las citas al fallo «Aquino» fueron tomadas fuera de contexto, y transcribe párrafos del fallo «Gorosito» en apoyatura de su planteo.

En líneas generales se agravia de que se haya juzgado el caso de autos a la luz de las normas del Derecho Común.

En tanto vislumbro que no le asiste razón a la apelante en su planteo, resulta necesario, en primer lugar, tratar el tema relativo a la invalidez constitucional del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo.

Al respecto, debo señalar que, si bien en infinidad de ocasiones me he pronunciado declarando la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo y manteniendo así un criterio que ya había adoptado desde el año 1998 (ver, Ferreirós Estela M. en «Es inconstitucional la ley sobre riesgos del Trabajo?»; Ediciones La Rocca, 1998), lo cierto es que en la actualidad resulta abstracto referirse a la cuestión teniendo en cuenta que mediante el dictado de la Ley 26.773 (BO 26-10-12), cuya aplicación decidida por la a-quo he propuesto confirmar, la norma ha sido expresamente derogada por su art. 17.

X. También ataca el fallo de primera instancia en cuanto juzga que la actividad que realizaba la actora fue catalogada como riesgosa, en los términos del art. 1113 del Código Civil.

Ya ha expresado esta Sala con anterioridad que «cosa» no es una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño.

Puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad la que genere vicio o riesgo (en igual sentido, v. los autos: «Mamani, Graciela Beatriz c/ Lucofi S.A.y otro s/ Despido», S.D. 39.000 del 14.2.06); por ello, si el infortunio está relacionado con una cosa riesgosa y no se ha acreditado una actitud desaprensiva o negligente del trabajador que pueda ser considerada culpa, el daño debe atribuirse a la cosa peligrosa (v. sala V, autos: «Barrera, Roque c/ Nazar y Cia S.A. Construcciones», 29.3.89 –

D.T. mayo/89).

En este contexto, la actividad de conducir un automóvil, ya sea en el tránsito de la ciudad de Buenos Aires y conurbano, como en una ruta, autopista o autovía, como lo fue en el caso de autos, constituye sin lugar a dudas una actividad riesgosa. Y no puede eximirse en la cuestión la responsabilidad de la empleadora, en la medida en que el accidente acaecido lo fue en ocasión de estar la actora viajando para cumplir con un débito laboral, impuesto por la principal, y porque la demandada ningún elemento ha traído para deslindar su responsabilidad o demostrar la culpa de la víctima, en el caso, la actora.

Fue, en conclusión, la empresa quien puso a la actora en una situación riesgosa, que derivó en el accidente sufrido, porque la actora se encontraba cumpliendo funciones y directivas de la patronal.

Y, en cuanto a las explicaciones que da la empleadora para atribuir la culpa a la demandante, detallando la mecánica del accidente, no han sido acreditadas en autos, punto en el que la apelante no funda su desacuerdo con las conclusiones del decisorio apelado y, por lo tanto, se aplica al caso el principio del art. 116 de la L.O. Consecuentemente, es mi opinión que este agravio debe ser desestimado.

XI.A su turno, impugna el porcentaje de incapacidad que le fue reconocida a la accionante y denuncia la inexistencia de causalidad.

En la medida en que sus impugnaciones en este aspecto, tanto respecto de la prueba pericial médica como de los fundamentos plasmados en origen no constituyen una crítica concreta y razonada de las conclusiones a las que allí se arriba y no llegan a conmover las consideraciones del sentenciante de primera instancia en la medida en que ni siquiera se trata de una mera discrepancia interpretativa, toda vez que la decisión del a-quo se encuentra debidamente fundada en los elementos probatorios aportados por las partes y, por ende, su planteo no involucra una crítica concreta y razonada de aquello que el apelante considera equivocado (conf. arg. art. 116 L.O.).

Igual conclusión cabe respecto del agravio quinto, donde recurre por los intereses fijados en grado, sin rebatir con argumentos su disconformidad.

XII. Finalmente, he de tratar las apelaciones sobre imposición de costas y regulación de honorarios planteados por las partes, a su turno, y por los peritos médico y contador a fs. 608 y 576.

La distribución de las costas corresponde mantenerlas como se dispuso en la sentencia apelada, por cuanto se ajusta al resultado del pleito y las disposiciones del art. 68 del C.P.C.C.N.

Con relación a los honorarios regulados a los profesionales actuantes, los considero adecuados, por los que propongo su confirmación, con excepción de los regulados al perito médico, que propongo sean elevados al 6%, sobre idéntica base que en el decisorio de grado. Así lo dejo propuesto.

XIII. Las costas de alzada serán impuestas a la actora en cuanto se confirma el rechazo de la acción por despido, y a las co-demandadas en relación con la acción por accidente, con idénticas pautas que las dispuestas en el decisorio apelado (art.68 cit.) Asimismo propongo regular los honorarios de la representaciones letrada de Schering Plough por la acción por despido en esta instancia, en la suma de $ 300.-, y con respecto a la acción por accidente, con relación a los letrados actuantes en esta instancia, en el 35% a la representación letrada de la actora, y en el 25% para cada uno de los letrados de la dirección jurídica de la demandada, todo ello respecto de los determinados por el juez de grado. (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).

LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA DIJO:

Analizadas detenidamente las constancias de la causa, adelanto que he de disentir con el pronunciamiento de mi colega preopinante en los aspectos que a continuación se exponen.

Con relación a la acción por despido, la parte actora cuestiona la sentencia en tanto rechazó la misma por considerar que el escrito de demanda no cumplió acabadamente con la carga procesal que impone el art. 65 L.O. Sostiene que el reclamo se hallaría suficientemente fundado y que la magistrada «a quo» habría soslayado el intercambio telegráfico incurriendo en excesos rituales.

En mi opinión, los argumentos que ensaya lucen insuficientes para revertir la conclusión arribada en primera instancia, teniendo en cuenta que la apelante no hace más que transcribir los telegramas que remitió a la empleadora, sin aportar fundamento válido alguno que permita apartarme de lo resuelto.

En ese sentido, cabe señalar que el escrito de inicio debe ser autosuficiente como para determinar los alcances de la pretensión judicial, y tal característica no se encuentra presente en la demanda de autos ni en la presentación de fs. 62/69 producto de la intimación previa de fs. 61 producida por el Juzgado.

La parte actora no explica de forma clara y precisa los hechos en los que basa su reclamo por despido ni mucho menos aún, expone el derecho en que se funda, limitándose a incluir distintos rubros en la liquidación que presenta a fs.37 vta.

Siendo ello así, advirtiendo que tampoco la jurisprudencia que cita resulta de aplicación al caso y en tanto el resto de los planteos que expone en el recurso devienen extemporáneos en tanto no fueron sometidos a conocimiento de la Sra. Jueza «a quo», propongo confirmar lo decidido en origen.

Seguidamente cuestiona la parte actora el rechazo de su reclamo por mobbing, pero tampoco advierto que le asista razón en este aspecto del recurso en tanto ningún tipo de prueba produjo que avale su postura.

Los testigos Irigoyen (fs. 447/448) y Dellacha (fs. 457/459) nada refieren acerca de malos tratos u hostigamiento que hubiera recibido la accionante en su ámbito laboral, es más este último refirió que a la actora la habían asignado a una «línea especial» de oncología, y que eso entre los visitadores médicos es considerado como un ascenso.

A todo evento cabe señalar tampoco acreditó que la hubieran amenazado con despedirla justo antes de que sufriera el accidente laboral en la Autovía 2.

Por lo expuesto, también corresponde en mi opinión rechazar este aspecto del recurso.

Con relación a la acción por accidente, sostiene la demandada SHERING PLOUGH que la sentencia le causa agravio en tanto admitió el reclamo fundado en el Derecho Civil.

Afirma que reconoció el infortunio sufrido por la actora pero que no puede imputársele responsabilidad por el mismo. En base a ello y a los argumentos que expone, pretende que se revierta el fallo en este aspecto.

En mi opinión, el recurso debe tener andamiento.

En efecto, teniendo en cuenta el escueto y para nada preciso relato de los hechos de la demanda de fs. 32/60 y del producido a raíz de la intimación previa llevada a cabo por la sentenciante conforme luce a fs.62/69, cabe sostener que la parte actora reconoció que el accidente por el cual está reclamando la reparación tuvo lugar mientras estaba regresando a su domicilio desde la ciudad de Mar del Plata donde había concurrido a una Convención General de Venta organizada por la demandada.

Siendo ello así y teniendo en cuenta la normativa que corresponde aplicar al caso de los accidentes de trabajo, no puedo más que concluir que el siniestro por el cual se reclama en estos actuados reviste el carácter de accidente «in itinere», tal como lo sostiene la demandada en su responde de fs. 122/148.

En efecto, en el caso se encuentra reconocido que la actividad propia de lo que era el débito laboral de la actora había finalizado y que ésta estaba regresando a su domicilio junto a dos compañeros cuando sucedió el accidente.

Dentro de ese encuadre jurídico, surge claramente demostrada la falta de legitimación para reclamar a las demandadas por la vía del derecho común.

En ese marco, siendo que la actora estaba manejando su propio vehículo, regresando a su domicilio, cuando ya había concluido la actividad laboral, no existe elemento alguno que permita atribuir responsabilidad objetiva ni subjetiva a la empleadora codemandada y tampoco por la vía del derecho común a la aseguradora.

Por lo expuesto, corresponde en mi opinión, revocar lo resuelto el primera instancia en este punto y rechazar la acción por accidente fundado en el derecho civil.

La demanda también cuestiona el porcentaje de incapacidad determinado y la relación del mismo con el accidente de autos. Pero en este punto el recurso incurre en deserción en tanto se limita a manifestar su disconformidad con la solución alcanzada en grado sin aportar fundamento alguno que resulte conducente para modificar lo resuelto, en tanto la sentenciante basó su decisión en los resultados de la pericia, la cual, se encuentra suficientemente fundada, con basamento técnico y se sustenta en estudios complementarios practicados a la actora (cfr. Art.116 L.O.).

En atención a lo expuesto hasta aquí, deviene de tratamiento abstracto el resto de los planteos del recurso de fs. 594/600, con excepción de los cuestionamientos de costas y honorarios.

En efecto, en atención al resultado que vengo proponiendo y lo dispuesto por el art. 279 CPCCN, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso y dado que surge acreditado que la actora padece una incapacidad producto del accidente denunciado, por lo que pudo considerarse con mejor derecho para litigar como lo hizo, propongo que las costas generadas por la acción contra SCHERING PLOUGH S.A. sean soportadas en el orden causado en ambas instancias.

La codemandada MAPFRE ARGENTINA ART S.A. se queja porque la sentenciante aplicó al caso las mejoras establecidas en la ley 26.773. Sostiene, en síntesis y en lo que aquí interesa, que en tanto el accidente de autos es de fecha anterior a la vigencia de las normas en cuestión, no corresponde la aplicación de las mismas. Asimismo, cuestiona la forma en que fue dispuesta la actualización que prevé la ley, y en mi opinión, sólo en este aspecto debe prosperar el recurso.

En efecto, tal como lo he sostenido en casos análogos, en tanto el art. 17 inc. 6º de la Ley 26.773 estableció la actualización de las prestaciones contempladas en la Ley 24.557 a partir de enero de 2010, su aplicación en el subexamine resulta ajustada al art. 3º del Código Civil de Vélez Sarfield, receptado en el art 7º Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), en tanto dispone que las leyes regirán respecto de las consecuencias de relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Esta posición que sostengo se encuentra receptada también en la doctrina sentada por la CSJN en el precedente «Camusso vda. De Marino, Amalia c.Perkins S.A.» CSJNFallos 294:434), donde el Alto Tribunal expresamente señaló «-el agravio del apelante sustentado en el carácter retroactivo que atribuye a la aplicación de la ley 20.695 -derogada por la ley 21.297- carece de fundamento no bien se advierta que se trata de la inmediata aplicación de la norma a una relación jurídica existente, toda vez que, en el caso de autos, al entrar en vigor aquella, no se había satisfecho el crédito del accionante. Resulta por tanto aplicable la doctrina del art. 3 del Código civil, primera parte, ya que tan sólo se alteran los efectos en curso de aquella relación nacida bajo el imperio de la ley antigua, a partir del momento de la en trada en vigencia del nuevo texto legal-«.

Así, considero que corresponde atenerse a lo dispuesto en el art. 17 inc. 6º) de la Ley 26.733, el cuál en mi opinión ha venido a subsanar la falta de actualización que padecían las prestaciones previstas en la Ley 24.557 desde la modificación introducida por el decreto 1694/09.

Por ello, en tanto el inciso en cuestión resulta en mi opinión de plena aplicación a las prestaciones originalmente establecidas en la Ley 24.557 y sus modificatorias, y las previstas en el Dec. 1694/09, teniendo en cuenta los términos del art. 3º del Cód. Civ. de Vélez Sarfield, receptado en el art 7º C.C.C.N, con los que resulta estar en un todo ajustado el art. 17 inc. 6º de la Ley 26.733, y en tanto en el presente caso no se ha satisfecho el crédito de la parte actora por lo que existen consecuencias de relaciones y situaciones jurídicas preexistentes, considero que corresponde confirmar la aplicación de la actualización dispuesta en primera instancia.

Ahora bien, con relación a la forma de aplicar la misma, cabe señalar que tal como lo manifestara en oportunidad de expedirme en autos «PEDRAZA CRISTIAN DAVID C/ LIBERTY ART S.A.S/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL» (SD. Nº SD 46591 del 30-4-14 del registro de esta Sala), soy de opinión que corresponde calcular la liquidación del monto de condena aplicando y teniendo en cuenta para ello las pautas fijadas por las Resoluciones dictadas por la Secretaría de Seguridad Social, en tanto por vía de las mismas se da cumplimiento a lo previsto por el art. 8 de la Ley 26.773 y se ajustan por índice RIPTE las prestaciones de los arts. 11, inc. 4, ap. a), b) y c); 14 inc. 2, ap. a) y b); y 15 inc. 2, de la Ley 24.557.

Esto es así por cuanto de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26.773, el régimen aplicable al caso está integrado a la fecha por la ley citada y sus modificatorias, por el Dec. 1694/09 y por el Dec. 472/14 y las Resoluciones de la Secretaría de Seguridad Social Nro. 3/14, Nro. 22/14 y Nro. 6/15.

En esa inteligencia, teniendo en cuenta los montos que surgen de la Resolución de la Secretaría de Seguridad Social Nº 6/15 ($ 713.476), considerando las pautas fijadas en grado, el actor sería acreedor de la suma de $ 42.542,05; la cuál resulta inferior al piso mínimo aplicable según lo dispuesto por el art.2º de dicha norma.

Por ello, corresponde modificar lo dispuesto en primera instancia y fijarlo en la de $ 43.878,77 (713.476 x 6,15%).

La codemandada apela también los intereses fijados en primera instancia y a mi juicio le asiste razón en su planteo.

En efecto, teniendo en cuenta que en el caso se dispuso la aplicación de una actualización monetaria conforme índice de aumento de salarios conforme lo establecido por la Ley 26.773, considero que estamos ante una excepción a lo dispuesto por la Ley 23.928 y por la Ley 25.561 y por lo tanto en mi opinión no corresponde la aplicación de la tasa de interés que surge del Acta CNAT 2357 y menos aun la que establece el Acta CNAT Nº 2601.

Por ello, de conformidad con lo previsto por el art. 622 Cód. Civ. de Vélez Sarsfield, lo dispuesto por los arts. 767, 768 y cctes. C.C.C.N. y la doctrina de la Corte Suprema en in re «Bco. Sudameris c. Belcam S.A. y ot.», según la cuál la determinación de la tasa de interés a aplicar como consecuencia del régimen establecido por la ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos, sin que ello implique lesionar garantías constitucionales en tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión, considero que en el caso en examen, ante la aplicación de un índice de actualización del capital de condena, corresponde morigerar la tasa de interés aplicable, la que sugiero fijar en el 12% anual hasta el vencimiento del plazo de la intimación prevista por el art. 132 L.O.partir de ese momento, y ante el eventual incumplimiento del deudor, propongo aplicar la tasa fijada en origen en tanto no fue cuestionada por la parte actora.

En virtud del resultado que vengo proponiendo, el agravio de la demandada tendiente a cuestionar el ingreso base mensual considerado en primera instancia, deviene de tratamiento abstracto (fs. 593 pto. 6).

Lo expuesto hasta aquí impone dejar sin efecto lo decidido en primera instancia en materia de costas y honorarios y efectuar un pronunciamiento originario respecto de la acción por accidente (cfrm. art. 279 CPCCN).

En esa inteligencia, atendiendo al tenor de las cuestiones debatidas propongo que las costas, por la acción por accidente, sean soportadas en ambas instancias por la demandada MAPFRE ARGENTINA ART S.A., con excepción de las generadas con relación a la acción contra SHERING PLOUGH S.A., que serán impuestas en el orden causado.

A tal efecto, por la acción fundada en el derecho común estimo adecuado regular los honorarios por su intervención en primera instancia de la representación letrada de la parte actora, los de igual concepto de la demandada SHERING PLOUGH S.A. del perito médico y perito contador en las sumas de $ 3.500, $ 5.000, $ 1.500 y $ 1.500 respectivamente.

Asimismo, por la acción contra MAPFRE ARGETINA ART estimo adecuado regular los honorarios por su actuación en primera instancia de la representación letrada de la actora, los de igual concepto de la demandada MAPFRE ARGENTINA ART S.A., del perito médico y perito contador en la suma el 16%, 13%, 7% y 7%, respectivamente, del monto nominal e intereses de condena.

Por su actuación ante esta alzada, propongo fijar los honorarios a los letrados intervinientes en el 25% de lo regulado por su actuación en origen.

Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Revocar la sentencia apelada rechazando la demanda por accidente interpuesta contra SHERING PLOUGH SRL.2) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

3) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora, los de igual concepto de la demandada SHERING PLOUGH S.A. del perito médico y perito contador en las sumas de ($.), ($.), ($.) y ($.) respectivamente. 2) Condenar a MAPFRE ARGENTINA S.A. a abonar a la actora dentro del quinto día de notificada en la oportunidad prevista por el art. 132 LO y mediante depósito judicial, la suma de $ 43.878,77 (pesos cuarenta y tres mil ochocientos setenta y ocho con 77/100) que devengará intereses a una tasa del 12% anual desde el 2 de octubre de 2008 y hasta el vencimiento del plazo de la intimación prevista por el art. 132 L.O. A partir de ese momento, ante el eventual incumplimiento del deudor, y hasta el efectivo pago, se aplicarán intereses dispuestos en primera instancia. 2) Imponer las costas en ambas instancias de la acción por accidente a la demandada MAPFRE ARGENTINA ART S.A. 3) Regular los honorarios por su actuación en primera instancia de la representación letrada de la actora, los de igual concepto de MAPFRE ARGENTINA ART S.A., del perito médico y perito contador en el 16%, 13%, 7% y 7% del monto nominal e intereses de condena. 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de recurso. 5) Regular los honorarios a los letrados intervinientes ante la alzada en el 25% de lo fijado por su actuación en origen.

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

Sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión respecto de la aplicación de las mejoras previstas en la Ley 26.773 (Pedraza Christian David c/ Liberty ART SA s/ accidente ley especial – Sent. Def. 46.591/ del 30/4/14), en este caso por economía procesal, adhiero al voto propuesto por la Dra.Fontana.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE:

1) Revocar la sentencia apelada rechazando la demanda por accidente interpuesta contra SHERING PLOUGH SRL.

2) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

3) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora, los de igual concepto de la demandada SHERING PLOUGH S.A. del perito médico y perito contador en las sumas de ($.), ($.), ($.) y ($.) respectivamente.

2) Condenar a MAPFRE ARGENTINA S.A. a abonar a la actora dentro del quinto día de notificada en la oportunidad prevista por el art. 132 LO y mediante depósito judicial, la suma de $ 43.878,77 (cuarenta y tres mil ochocientos setenta y ocho pesos con setenta y siete centavos) que devengará intereses a una tasa del 12% (doce por ciento) anual desde el 2 de octubre de 2008 y hasta el vencimiento del plazo de la intimación prevista por el art. 132 L.O. A partir de ese momento, ante el eventual incumplimiento del deudor, y hasta el efectivo pago, se aplicarán intereses dispuestos en primera instancia. 2) Imponer las costas en ambas instancias de la acción por accidente a la demandada MAPFRE ARGENTINA ART S.A. 3) Regular los honorarios por su actuación en primera instancia de la representación letrada de la actora, los de igual concepto de MAPFRE ARGENTINA ART S.A., del perito médico y perito contador en el 16% (dieciséis por ciento), 13% (trece por ciento), 7% (siete por ciento) y 7% (siete por ciento) del monto nominal e intereses de condena. 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de recurso. 5) Regular los honorarios a los letrados intervinientes ante la alzada en el 25% (veinticinco por ciento) de lo fijado por su actuación en origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ESTELA MILAGROS FERREIROS.

BEATRIZ INES FONTANA.

NESTOR RODRIGUEZ BRUNENGO

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