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Conforme CCT 130/75, promocionar productos telefónicamente obliga a encuadrar al trabajador en la categoría «Vendedor B»

TelemarketerPartes: Galende María Sol c/ Atento Argentina S.A. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: IX

Fecha: 27-may-2015

Cita: MJ-JU-M-93416-AR | MJJ93416 | MJJ93416

Procede el despido indirecto de la trabajadora que realizaba tareas de atención y promoción telefónica, pues según el CCT 130/75 ha de ser encuadrada como ‘Vendedor B’ y no como ‘Administrativa’ como lo dispuso su empleador.

Sumario:

1.-Corresponde admitir que la incorrecta categorización de la trabajadora y la pertinente actitud de la empleadora de no modificarla, importó injuria de tal entidad que justificó la denuncia del vínculo por parte de la actora, especialmente porque se trataba de uno de los elementos esenciales del contrato cuyo incumplimiento no toleraba la prosecución del vínculo (cf. arts. 10 ; 62 ; 63 ; 242 y 246 de la LCT.).

2.-Toda vez que la actora no sólo atendía telefónicamente a los clientes para evacuar consultas sino que también efectuaba tareas de venta de planes y de celulares, debió ser categorizada como ‘Vendedor B’ y no como ‘Administrativa’, atento que por la tareas descriptas en el art. 10 del CCT 130/75, corresponde tener por incluidas tanto las labores de venta como las de ‘promoción’.

3.-La demandante tiene derecho a percibir las diferencias salariales por su desempeño como ‘Vendedor B’ del C.C.T. 130/75, pues de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 del convenio citado, las tareas de venta y de promoción se incluyen en la categoría reclamada por la demandante.

4.-Se admite la multa del art. 45 de la Ley 25.345 pues lo cierto es que los certificados que la empleadora puso a disposición y agregó con su responde no incluyen la realidad del vínculo, por lo que no cumplió debida y oportunamente con dicha obligación.

5.-Puesto que la actora superó el proporcional de 32 hs. semanales que cabe contemplar según las pautas del art. 92 ter LCT., cabe concluir que por lo contemplado en esta norma debió percibir el salario correspondiente a la jornada máxima legal, lo que justifica la admisión de las diferencias reclamadas por este rubro.

6.-Al haberse verificado que las demandadas inscribieron un contrato a tiempo parcial cuando debieron hacerlo a tiempo completo, deben responder en los términos del art. 1º de la ley 25.323.

7.-Puesto que las demandadas no han efectuado los aportes al seguro complementario obligatorio establecido por el CCT 130/75, la actora se vio imposibilitada de hacer uso del rescate de los fondos que deberían haber depositado oportunamente las principales, por lo que la admisión del rubro es consecuencia de una justificación fáctica y jurídica.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, el 27-5-15, para dictar sentencia en los autos caratulados «GALENDE, MARIA SOL C/ATENTO ARGENTINA S.A. Y OTRO S/DESPIDO», se procede a votar en el siguiente orden:

Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:

I – La sentencia de grado anterior, mediante la cual se admitió parcialmente el reclamo, es apelada por ambas partes según los términos de fs. 737/741 y 745/751, que fueron replicados a fs. 755/756 y 759/764.

A fs. 741vta. el letrado de la actora apela sus honorarios por estimarlos reducidos.

II – Por razones de orden metodológico me abocaré a tratar en forma conjunta las quejas deducidas por las partes, atento versar sobre cuestiones conexas y en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

En lo que atañe a la crítica que las demandadas exponen respecto de la categoría laboral admitida, considero que carece de relevancia. Ello en atención a lo decidido al respecto por esta Sala en precedentes en los que se debatieron cuestiones de aristas similares.

Al respecto, se sostuvo que: «-admitido que la actora se desempeñó ofreciendo los productos mediante la conocida modalidad de «telemarketing» y acreditado mediante la prueba testifical -no cuestionada debidamente en el recurso al no indicarse contradicciones o incoherencias que la desmerezcan- que llevó a cabo no sólo promoción sino ventas de dichos productos, se infiere válidamente que, entonces, desplegó tareas de «VENDEDORA», por lo que debió reconocérsele dicha categoría -con la debida inscripción y pago del haber respectivo- y no la de «ADMINISTRATIVA» como la tenía jerarquizado la demandada.» (cfr. «in re»: «Gómez, Karina Claudia c/Atento Argentina S.A. y otro s/despido», S.D. nº 19.049, del 15/11/13″, entre otros).

Desde esa óptica observo que mediante la compulsa de las declaraciones testimoniales obrantes a fs.646 y 647, surge claramente que la actora no sólo atendía telefónicamente a los clientes para evacuar consultas sino que también efectuaba tareas de venta de planes y de celulares, sin merecer impugnaciones de las recurrentes, por lo cual sus dichos idóneas, en la medida que sus relatos se sustentan en la apreciación directa de los hechos que pasaron bajo sus sentidos y, por ende, aparecen correctamente analizados en sana crítica (cf. arts. 377; 386; 445 y 456 del CPCCN y art. 90, L.O.).

De allí, entonces que por ese desempeño la actora debió ser categorizada como «Vendedor B» y no como «Administrativa», atento que por la tareas descriptas en el el art. 10 del CCT 130/75, corresponde tener por incluidas tanto las labores de venta como las de «promoción», si se atiende además a lo genérico de este último término que -por ello- autoriza a concluir del modo expuesto (cf art. 386, CPCCN).

Asimismo, cabe puntualizar en lo referente a la disquisición que efectúan las apelantes en torno a qué involucra las tareas de «venta» y qué las de «servicios de atención al cliente», memoro lo sostenido por esta Sala en cuanto se sostuvo que «-cabe desestimar la argumentación recursiva que de manera anacrónica limita la posibilidad de venta a la transacción de cosas, negándola para el caso de que implique servicios, soslayando la amplia e incluyente definición del ámbito de aplicación del CCT Nº 130/75 – empleados de comercio- que proyectara sobre el actor durante la vigencia del vínculo» (cfr. «Galuya, Maximiliano Alejandro c/Atento Argentina S.A. s/despido», S.D. nº 15.955 del 30/10/09; ídem «Lucero, Gustavo Diego c/Atento Argentina S.A. s/despido», S.D. nº 17.987 del 12/07/12, entre otros).

De allí, entonces, que la demandante tiene derecho a percibir las diferencias salariales por su desempeño como «Vendedor B» del C.C.T.130/75, conforme fue decidido en el grado anterior.

En esa inteligencia, la incorrecta categorización del trabajador y la pertinente actitud de la empleadora de no modificarla, importó injuria de tal entidad que justificó la denuncia del vínculo por parte de la actora, especialmente porque se trataba de uno de los elementos esenciales del contrato cuyo incumplimiento no toleraba la prosecución del vínculo (cf. arts. 10; 62; 63; 242 y 246 de la L.C.T.).

Respecto de la multa del art. 45 de la ley 25.345, debo destacar que más allá de lo sostenido por las demandadas para su exoneración, lo cierto es que los certificados que la empleadora puso a disposición y agregó con su responde no incluyen la realidad del vínculo según lo antes expuesto, por lo que no cumplió debida y oportunamente con dicha obligación.

En ese orden de ideas, carece de trascendencia también el cuestionamiento que efectúan las demandadas ante la aplicación del art. 2º de la ley 25.323, porque el demandante intimó el pago oportuno de las indemnizaciones derivadas del despido y las mismas no le fueron abonadas llevándolo a tener que iniciar el presente pleito.

En cuanto a la crítica que expone el actor acerca de la jornada cumplida que corresponde computar, sugiero admitirla. Ello, por cuanto esta Sala ya se ha expedido en un precedente de aristas similares, en el cual se sostuvo que; «- si la jornada «especial» de los que cumplen tareas de «call center» como era el caso de la actora es de 36 horas, la remuneración no podrá ser otra que la correspondiente a la categoría profesional prevista por el convenio colectivo aplicable.De otra manera se estaría aplicando una quita proporcional a quienes cumplen esa tarea como si se tratara de una jornada a tiempo parcial cuando, como se dijo y fue admitido por la propia demandada, se trata de la jornada habitual y completa, en tanto la actora laboraba 35 de las 36 horas semanales-Por otra parte, no podría reducirse la remuneración de la actora sobre la base de la interpretación que se intenta sobre los alcances de la parte pertinente de la Resolución Nº 782 de la Autoridad de Aplicación, que a mi juicio se refiere al cómputo de las horas extras, sin afectar el principio de irrenunciabilidad que emana del art. 12 de la LCT, no resultando necesario que la actora haya tenido que cuestionar la validez de aquella resolución frente a los claros términos que emanan de la norma superior señalada en último término, en tanto existiendo un abanico de normas como lo es en el caso la del art. 92 ter de la LCT, los jueces deben adoptar la más favorable al trabajador (art. 9 LCT).»(cf «in re»: «Tkaczyk, Nicolás Andrés c/Teletech Argentina S.A. s/despido», S.D. nº 17.579, del 16/02/12).

En esa inteligencia, atendiendo a que en el presente caso resulta incontrovertido que la actora laboró 6 horas diarias de lunes a viernes (un total de 30 horas) y que por medio de la testifical acreditó también su desempeño en los fines de semana y feriados cumpliendo guardias, cabe inferir que superó el proporcional de 32 hs. semanales que cabe contemplar según las pautas del art. 92 ter L.C.T., por lo que en consecuencia, cabe concluir que por lo contemplado en esta norma debió percibir el salario correspondiente a la jornada máxima legal, lo cual justifica la admisión de este reclamo efectuado a fs.22vta.

Ahora bien, atendiendo a que las diferencias salariales reclamadas fueron acogidas en el fallo anterior, debo destacar que no obstante la inconsistencia del dicho pronunciamiento, pues para ello contempló el salario de $1.448 denunciado por la actora para la jornada completa (v. fs. 22vta. y 732), no existen diferencias de cálculo en los guarismos que integran liquidación practicada en la sentencia recurrida.

Sin embargo, respecto de la crítica que expone la actora en relación con el rechazo del agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 1º de la ley 25.323, esta Sala ha sostenido en circunstancias análogas que: «la finalidad de la norma está dirigida a evitar las situaciones de fraude laboral generadas con motivo de falta de registración o registración «defectuosa» y, si bien no define las circunstancias contempladas en este último concepto, lo cierto es que procura el debido blanqueo de la relación laboral y en el presente caso ello no aparece cumplido-En efecto, al haberse verificado que la empleadora inscribió la relación bajo un contrato de trabajo a tiempo parcial, cuando quedó demostrado que correspondía consignar que era a tiempo completo, incurrió -en este específico caso- en la conducta fraudulenta que castiga la norma y no en un mero incumplimiento laboral (cfr. en igual sentido Sala VI «in re» «Fuertes, Silvia Alejandra c/Alepidote y Caputo S.R.L. s/despido», S.D. nº 61.547 del 15/09/09; ídem «Valdebenito, Alejandro c/Chadsport S.A. y otros s/despido» , S.D. nº 61.794).» (cfr. esta Sala «in re» «Pelazas, Verónica Ine c/Teletech Argentina S.A. s/despido», S.D. nº 18.355 del 28/12/12).

De allí, entonces que al haberse verificado en esta causa que las demandadas se condujeron de igual manera que la expuesta precedentemente -esto es, inscribieron un contrato a tiempo parcial cuando debieron hacerlo a tiempo completo-, deben responder en los términos del citado art. 1º de la ley 25.323.Por lo tanto, la actora resulta acreedora a la suma de $ 2.172,50 que serán adicionados al monto de condena.

Por otro lado, respecto del disenso que expone la demandante ante el rechazo de la indemnización por falta de aportes al Seguro de Retiro La Estrella, considero que asiste razón en su crítica, pues -atendiendo a que reclamó indemnización por tal omisión y no el pago de esos aportes- resultan evidentes los daños y perjuicios que tal incumplimiento ha generado en los derechos de la trabajadora (cf. art. 97 CCT 130/75, Res. DNRT 4701/91 del 21-6-91 y 5883/91 del 12-9-91 MTSS). De allí que, al no haber acreditado las demandadas haber efectuado los mencionados aportes, se infiere lógicamente que la actora se vió imposibilitado de hacer uso del rescate de los fondos que deberían haber depositado oportunamente las principales, por lo que la admisión del rubro es consecuencia de una justificación fáctica y jurídica(cfr. en igual sentido, esta Sala -en su actual integración- en autos «Ratti Alejandra Beatriz c. Atento Arg entina SA s/despido», S.D. nro.17.456, del 9.11.2011, entre otros).

Por lo tanto, atendiendo a la remuneración fijada en el fallo recurrido que arriba firme, el período de incumplimiento durante la vigencia del vínculo con la última empleadora y la razonabilidad con que cabe determinar esta indemnización, encuentro adecuado fijarla en la suma de $ 506,80 que también se adicionarán al monto de condena.

Por otro lado, en lo concerniente a la pretensión de la extensión de condena solidaria a Atento Argentina S.A., que el demandante fundó en la invocada transferencia del establecimiento de ésta a favor de Mar del Plata Gestiones y Contactos S.A. -ocurrida el 01/09/06- y por fraude laboral, considero que carece de razón pues no existen créditos subsistentes luego de la mencionada transferencia (cf. arts.225 y 228 de la L.C.T.), ni tampoco el trabador ejerció la facultad que contempla el art. 226 de la L.C.T.

En tanto que tampoco aparece debidamente fundado el fraude que invoca y los incumplimientos verificados no resultan suficientes para trascender el límite temporal de la transferencia del establecimiento y las obligaciones que se consideran extinguidas con su anterior empleadora. Además, tampoco demandó a «Atento Holding Chile S.A.», de quien sostiene que, por lo informado por el perito contador a fs. 500 punto «j», resultaría socia mayoritaria de ambas demandadas y con voto suficiente para la voluntad social, lo cual obsta a análisis alguno respecto de quien no integró la Litis (cf. art. 277 del CPCCN).

Por lo tanto, sugiero modificar la sentencia de grado anterior y elevar el capital de condena a la suma de $ 29.243,17 que llevará los intereses allí fijados pues, no obstante la apelación de las demandadas respecto de este accesorio, la tasa fijada en aquel pronunciamiento responde a los fundamentos y parámetros tenidos en cuenta por esta Cámara en el Acta 2601, sin que la crítica rebata fundadamente lo allí contemplado. En tanto que aconsejo confirmarla en cuanto rechazó la demanda contra Atento Argentina S.A.

IV – En atención a que la modificación propuesta precedentemente no varía en lo sustancial el resultado del litigio y teniendo en cuenta lo normado por el art. 279 del CPCCN, sugiero confirmar la imposición de las costas efectuada en la anterior instancia a Mar del Plata Gestiones y Contactos S.A. pues resultó objetivamente vencida (cf. art. 68, 1º párr., CPCCN). En tanto que aconsejo dejar sin efecto las impuestas por el rechazo de la acción contra Atento Argentina S.A., pues las particularidades del caso pudieron llevar al convencimiento del demandante de encontrarse asistido de mejor derecho para litigar como lo hizo (cf. art.68, 2º párr., CPCCN).

En cuanto a los honorarios allí regulados -que también fueron recurridos por la actora y su letrado-, teniendo en cuenta el mérito, extensión y oficiosidad de los trabajos realizados por los profesionales cuyas regulaciones se cuestionan, evaluados en el marco del valor económico en juego, considero que lucen acordes con esos parámetros y respetuosos de los aranceles legales vigentes razón por la cual sugiero confirmarlos (cf. art. 38, L.O. y demás normas arancelarias aplicables).

V – Por la forma en que se resuelven los recursos, aconsejo imponer las costas de alzada por el debate suscitado entre el actor y Mar del Plata Gestiones y Contactos S.A. a cargo de ésta (cf. art. 68, 1º párr. CPCCN) y por la controversia entre aquél y Atento Argentina S.A. en el orden causado (cf. art. 68, 2º párr. CPCCN), por idénticos fundamentos a los expuestos en párrafos anteriores.

Regúlense los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25 % de todo cuanto corresponda percibir a cada una de las respectivas representaciones letradas por sus labores en la anterior instancia (art. 14, ley 21.839).

El Dr. Roberto C. Pompa dijo:

Por compartir los fundamentos adhiero al voto que antecede.

El Dr. Mario S. Fera no vota (art. 125, L.O.).

A mérito del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de grado anterior y elevar el monto del capital de condena a la suma de PESOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES CON DIECISIETE CENTAVOS ($ 29.243,17), con más los intereses allí fijados; 2) Dejar sin efecto la imposición de las costas allí impuestas por el rechazo de la acción incoada contra Atento Argentina S.A. e imponerlas en el orden causado; 3) Confirmar aquel pronunciamiento en lo restante que decide y fue materia de apelación; 4) Imponer las costas de alzada por el debate suscitado entre el actor y Mar del Plata Gestiones y Contactos S.A. a cargo de ésta y por la controversia entre aquél y Atento Argentina S.A. en el orden causado; 5) Regular los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25 % de todo cuanto corresponda percibir a cada una de las respectivas representaciones letradas por sus labores en la anterior instancia.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Ante mí:

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