El ruido y el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgos de la cosa.

shutterstock_84444613

Partes: Ortega Juan Carlos c/ Liberty ART S.A. y otro s/ accidente – acción civil

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 13-mar-2013

Cita: MJ-JU-M-78480-AR | MJJ78480 | MJJ78480

La empleadora resulta responsable en los términos del art. 1113 CCiv. por las dolencias que padece el actor, -hipoacusia y afección ósea-, toda vez que tanto el “ruido” y el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgos de la cosa.

Sumario:

1.-Corresponde concluir que existió vinculación entre la incapacidad que padece el actor, -hipoacusia y afección ósea-, y las tareas que realizaba para la codemandada puesto que los testigos informaron que en el sector donde se desempeñaba el accionante era un lugar húmedo, ruidoso y oloroso, y que los ruidos provenían de la propia máquina y los motores de los que el actor era operario.

 

2.-Toda vez que es evidente que la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo conduce a un resultado peyorativo para el trabajador, respecto del que corresponde a cualquier otro damnificado, que sufriese iguales perjuicios y que fuera ajeno al vínculo laboral, pues dicha norma no contempla la indemnización por daño extrapatrimonial, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la LRT.

 

3.-Sin perjuicio de que resulte válido que en el régimen de riesgos del trabajo se recurra a sistemas tarifarios, y que por ser tales no establecen una reparación plena, no es admisible que ese régimen sea cerrado y excluyente, de modo que la víctima, por su sola condición de trabajador, esté impedida de acceder a otra vía legal para obtener una reparación integral que compete a cualquier ciudadano, por lo que corresponde aplicar el derecho común.

 

4.-En el caso se configuró el supuesto previsto en el art. 1113 del CCiv. de cosa riesgosa, puesto que en relación con la hipoacusia, el ruido es una cosa, de modo que, acreditada la existencia de un elevado nivel de sonoridad en forma constante, sin que se le hubiesen provisto al trabajador protectores auditivos (y eventualmente, instrucciones para su uso, y controles de su efectividad), ni había prohijado la instalación de amortiguadores de ruido, no existe motivo para relevar de responsabilidad por el daño a la demandada.

 

5.-Corresponde aplicar el art. 1113 CCiv. respecto de la afección ósea que padece el actor, toda vez que éste realizó trabajos consistentes en levantar cueros, en posiciones incómodas, de pie y agachado, y por lo tanto, en los límites de la responsabilidad establecida por el art. 2311 del CCiv., el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgos de la cosa, en atención a las tareas realizadas por el reclamante para la empresa demandada.

 

6.-No corresponde eximir a la aseguradora de la responsabilidad que le cabe por la incapacidad que padece el actor puesto que la exclusión del art. 6, segunda parte , de la LRT. no resulta justa ni equitativa y niega al trabajador la posibilidad de ser indemnizado en caso de enfermedades generadas en el trabajo, por el solo hecho de que ellas no están incluidas en el listado, y por tanto, la norma en cuestión resulta inconstitucional por ser violatoria de los arts. 14 bis y 17 de la CN.

 

7.-Toda vez que no existen en la causa pruebas que puedan demostrar que la ART, en cumplimiento de la ley de riesgos del trabajo, le indicara a la empleadora las medidas de seguridad que debía adoptar, que verificara el cumplimiento de las mismas, y que en su defecto, la denunciara a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (S.R.T.), impide desligarla de la responsabilidad que le cabe por la incapacidad del actor (art. 1074 CCiv.).

 

8.-El deber de seguridad proporcionado por la aseguradora, es de cumplimiento ineludible, y su omisión significa responsabilidad in vigilando (art. 4 de la ley 24557, art. 386 del CPCCN.), por lo tanto, cabe tener presente la carencia de un adecuado control en el caso, pues si bien la ART al contestar la acción, indicó que cumplió acabadamente con su tarea de control, detección de riesgos y asesoramiento en materia de prevención, no produjo ninguna prueba en la causa relativa a ello, por lo que mal podría esta última verificar si la empleadora había cumplido o no con sus recomendaciones, y eventualmente denunciar a la Superintendencia, cuando ella misma no habría satisfecho su obligación principal (art. 31, primera parte de la ley 24557).

 

9.-Puesto que el dec. 170/96 (BO 26.2.96), reglamentario de la ley 24557, impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo brindar asesoramiento, y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en lo atinente a la determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato (art. 18 ), el deber de seguridad, excede el marco tradicional del contrato de seguro por accidente de trabajo, por lo tanto el empleador y la aseguradora, están obligados a implementar todas las medidas preventivas de los riesgos, que la naturaleza de la actividad exija aplicar, para procurar la indemnidad de las personas que bajo dependencia de la primera trabajan.

 

10.-Resulta claro que la ART no ha cumplido con sus obligaciones de efectuar visitas periódicas al establecimiento de la demandada a fin de evaluar los riesgos existentes y su evolución, el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos y del plan de acción tendiente a reducir la siniestralidad, ni ha demostrado haber informado a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo la formulación y desarrollo del plan de acción, ni denunciado los incumplimientos, conforme imponen los arts. 4 y 31 de la LRT., por lo tanto, la conducta omisiva de la aseguradora, que implica negligencia en su obrar, trajo como consecuencia, en los términos del art. 901 del CCiv., el accidente de marras y torna aplicable la doctrina llamada teoría de la causalidad adecuada, que deviene como complemento de lo normado en los art. 902 a 906 del CCiv.

 

cuadro29-05

Fallo:

 

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 13.3.13, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

 

La Dra. Diana Cañal dijo:

 

Ambas demandadas apelan el fallo de primera instancia, en los términos de los memoriales de fs. 450/456 vta. y fs. 457/459 vta. La accionada Liberty ART SA (en adelante ART), critica todos los honorarios por altos, y la codemandada Compañía Industrial del Cuero SA en quiebra (en adelante CIDEC), cuestiona los honorarios de los peritos psicólogo, ingeniero, médico y contador por elevados; mientras que estos dos últimos a fs. 447/vta. y fs. 449/vta. hacen lo propio, respecto de los suyos, por considerarlos reducidos.

 

Así, CIDEC se queja porque a su entender, las afecciones que padece el actor no tienen vinculación con las tareas realizadas para dicha empresa. Asimismo, afirma que el ruido ambiental no superaba los 90 decibeles.

 

Sostiene que no tuvo una postura “renuente” con el perito ingeniero, sino que la Sindicatura no pudo entrar a la planta para proveerle los elementos al experto, porque la misma estaba tomada por el personal. Finalmente, dice que es bajo el monto indemnizatorio fijado por la Sentenciante, por las dolencias que aquejaron al trabajador.

 

La ART objeta el fallo, porque la Juzgadora la condenó solidariamente a pagar al actor el monto de condena por la reparación integral del daño por la vía de la acción civil. Argumenta que existe un contrato de afiliación suscripto por su mandante y CIDEC, donde se encuentran excluidas de la cobertura la indemnización por responsabilidad civil, y también refiere que las afecciones del caso no están previstas en el art. 6 de la ley 24.557.Sostiene que es elevado el monto de la reparación fijado en la instancia previa, y que el mismo es mayor inclusive, del que reclamó la parte actora en la demanda.

 

Por razones de mejor orden, trataré en primer lugar el recurso de la demandada CIDEC.

 

Tengo en cuenta que el perito médico, a fs. 341-I/348-I, luego de realizar al actor varios exámenes físicos (neurológico, columna lumbo-sacra, rodillas, muñecas, hombros, miembros inferiores, cadera, tórax) y los estudios complementarios de resonancia magnética de columna lumbosacra, electromiograma de los miembros superiores e inferiores, informe dermatológico, radiografías, informe de otorrinolaringológica y prueba funcional respiratoria, informó que el reclamante presenta una incapacidad parcial y permanente del 9% de la T.O.

 

El experto explicó, que de haber existido exposición al ruido de intensidad suficiente, mayor de 85 decibeles durante un tiempo prolongado, la patología auditiva que presenta el actor podría corresponder a una hipoacusia inducida por el ruido. Señala que no se constata diferencia de movilidad entre ambos hombros, tobillos, rodillas, ni caderas; que no presenta marcha claudicante; que a nivel de la pierna derecha, se observa pequeña várice superficial a nivel de territorio de safena interna; que no existe presencia de disnea en el tórax, y que el examen neurológico no arroja síntomas relevantes de patología nerviosa. Indica que sería conveniente un tratamiento kinesiológico para su patología ósea, bajo el control de un médico especialista traumatólogo, concluyendo que el reclamante presenta una incapacidad del 9% de la T.O.

 

A su vez, el perito psicólogo, a fs. 265/269, luego de entrevistar al trabajador, y realizarle diversos test, concluyó que presentaba una incapacidad del 30% de la T.O. Asimismo, indicó que necesitaba un tratamiento psicológico, estimado en seis años con una sesión semanal, lo que estima en un valor de $ 80 por sesión, es decir un costo total de $ 23.040.

 

Además, a fs.278/280 vta., al contestar las impugnaciones, aclara que el cuadro del accionante se considera bien identificado como estrés postraumático, con modalidad depresiva, ya que los dolores en el cuello, rodillas y pies y la hipoacusia, son limitaciones físicas con incidencia psicológica, y con características traumáticas; y se da la condición de revivir una situación pasada como actual, que es la característica del estrés postraumático. Que los dolores afectan su capacidad laboral, por lo tanto también su capacidad de goce vital familiar y social, se ve también afectada.

 

Detalla que están descriptas y objetivadas las limitaciones de actividad social, laboral y familiar, así como el nexo es claro con el trabajo de la curtiembre, ya que ni los dolores en las rodillas, en los pies, en el cuello, ni la hipoacusia, zona anteriores al trabajo en la curtiembre. Por el contario, las afecciones resultan coherentes con un trabajo desarrollado durante años, con cueros de 60 Kg, en contacto con ácidos, y en ambiente ruidoso. Que éstas son secuelas psicológicas postraumáticas y que el actor no ha logrado una reinserción laboral, lo que significa incertidumbre actual y futura.

 

Ante lo sintetizado, reconozco plena eficacia convictiva a los dictámenes de los peritos médico legista, y psicólogo, porque se encuentran fundados en sólidos conocimientos científicos y técnicos.

 

Digo así, pues que las impugnaciones de la ART demandada, no logran controvertir sus conclusiones, porque se basa en conjeturas meramente subjetivas. Así, respecto del primero de ellos, que además es especialista en ortopedia y traumatología, indica que la incapacidad del trabajador no guarda vinculación con las tareas realizadas; pero esto debe determinarlo objetivamente el juez de la causa, conforme las prueba de autos. Mientras que respecto del segundo, dice que la afección psicológica no se encuentra comprendida en el art. 6 de la ley 24.557, y que es desmedido un tratamiento por 6 años, sin ningún basamento científico ni bibliográfico.Sin embargo, entiendo que no resulta de ninguna manera elevado el monto del valor de la sesión de $ 80, indicado por el experto en abril de 2010 (fs. 273/274, fs. 352-I/vta., arts. 386 , 477 y concs. del CPCCN).

 

Tengo en cuenta que dicha accionada, también solicita el pase del expediente al cuerpo Médico Forense. Sin embargo, no expresa concretamente los motivos para su pedido, y debo resaltar que las medidas de mejor proveer son resorte exclusivo del Juez, y no encuentro motivos en este caso para remitir las presentas actuaciones a ese organismo oficial, máxime que no se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por las Acordada CSJN Nº 47/09 del 15.12.09 (art. 122 de la L.O.).

 

A su vez, el perito ingeniero a fs. 370/374 vta., informó que de las constancias aportadas por la ART “.se deprende que entre los meses de junio a octubre de 2004, la codemandada inspeccionó la empresa y detectó los siguientes incumplimientos en: máquinas y herramientas elementos de trabajo, protección contra incendios, uso y almacenaje de sustancias peligrosas, equipos y elementos de protección personal, iluminación, señalización, demarcación, etc., todas ellas al decreto Nº 351/79 “.

 

Agrega, que no le exhibieron las constancias de provisión de elementos de protección al actor. Que tampoco mostraron el registro de contaminantes, ni qué medidas de seguridad adoptaron las accionadas a fin de evitar las consecuencias dañosas del nivel sonoro, y del contacto con sustancias químicas existentes en el lugar de trabajo del accionante. Refieren que tampoco pudo constatar el suministro de protectores auditivos.

 

Indica que existen constancias de que la ART, aconsejó medidas de seguridad a su asegurada. Así, el 21.3.04, Liberty ART elaboró un informe, dando cuenta de cumplimientos e incumplimientos a recomendaciones efectuadas por aquélla, en virtud de haber sido ingresada la empresa como “empresa testigo” en el año 2003; entre los incumplimientos se destacan: Ergonomía, máquinas y herramientas.Este dictamen fue consentido por ambas partes.

 

Asimismo, tengo en cuenta los testimonios de Ybañez y Fiorence, propuestos por la parte actora.

 

Así, el primero de ellos, a fs. 322/324, dijo en la audiencia del 8.9.10 que el actor ingresó hace 15 años en la curtiembre (es decir en el año 1995), que en ese momento lo conoció. Que el mismo estaba en el sector Húmedo en la descarnadora, que es una máquina. Que lo sabe porque el testigo trabajaba con él. Que en ese sector eran unas quince personas, pero en la descarnadora se trabaja de a dos, que eran Ortega y a veces el dicente, que era rotativa. Que el lugar era húmedo, ruidoso, oloroso, que había una descarnadora, varios fulones, el guinche que transporta los cueros. Que cuando dice ruidos, se refiere al propio de la máquina, los motores, los motores de los fulones y la autoelevadora. Que el reclamante era operario y en la descarnadora embocaba cuero en la máquina. Que esto se

 

realiza de pie y agachado, levantando los cueros del piso y metiéndolos en la máquina.

 

Fiorence, a fs. 325/326, manifestó que conoce al accionante de CIDEC desde 1990 ó 1991 porque el dicente trabajó allí desde 1989 hasta que cerró en 2006 ó 2007. Que vio al actor en la descarnadora. Que viene el cuero con productos químicos para sacarle el pelo. Que cuando vuelve hay que apilarlo y después pasarlo en la máquina descarnadora, que esa máquina le saca la grasa, la mugre, todo. Que esos cueros que apilan están todos con productos químicos; que luego de la descarnadora se ponen en un tacho, que esa tarea la hacen los mismos operarios, que se van rotando.

 

Explica que los productos químicos son sulfuro, soda cáustica, cal, insecticida para curar el cuero y otros dos productos que no recuerda en nombre. Que donde estaba el actor había aproximadamente 16 operarios por turno; que el dicente no ha visto a ninguno con elementos de seguridad, que sí tenían botines.Que respecto a la s eguridad en el trabajo nunca le dieron capacitación al dicente, no sabe si al actor se la habrán dado. Que sí le tomaron prueba de manejo cuando entró. Que como había mucha grasa se resbalaban, se golpeaban, pero el testigo nunca estuvo atento a eso, que el nivel de ruido era alto por los fulones y la máquina de descarnar que los rulemanes hacen ruido seco que rompe los oídos. Que Ortega laboraba agachándose y parándose, levantando el cuero del piso.

 

Reconozco plena eficacia convictiva a estos testimonios, pues resultan coincidentes entre sí, los deponentes dieron suficiente razón de sus dichos y sus declaraciones no fueron impugnadas en cuanto a su veracidad (arts. 386 y 456 del CPCCN).

 

Por lo tanto, concluyo que existió vinculación entre la incapacidad que padece el actor y las tareas que realizaba en la codemandada CIDEC.

 

Corresponde ahora establecer el marco jurídico. Es dable señalar, que he sostenido como Juez de primera instancia, de modo reiterado, que comparto plenamente el criterio jurisprudencial según el cual el artículo 39 de la ley de riesgos, al desplazar la posibilidad del trabajador de accionar por la vía civil (con la sola excepción de la invocación del dolo), incurre en una flagrante discriminación (SD del Tribunal Nº 4 de La Plata, in re “Colman, Hermes c/ Lasalle, Rolando s/ daños y perjuicios” , expte. 3358, del 19 de junio del 97; Juzgado Nacional del Trabajo Nº 27, SD.17.524, in re “Rivero, Mónica Elvira c/ Techno Técnica SRL y otro”; Dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Nº 29.666, in re “Pérez, Liliana del Carmen c/ Proinversora S.A. y otros s/accidente-acción civil”; CNAT, Sala X, SD Nº 8422, del 31 de julio del 2000, in re “Lizarraga, Juan Elías c/ Streitfeld, Jorge s/ accidente”, entre muchos otros), ello en razón del mismo fundamento que diera el Dr. Humberto Podetti cuando, como Procurador Gral.del Trabajo, dictaminara en el fallo plenario “Alegre”.

 

Recordemos que allí se discutía si la reforma al artículo 1113 del Código Civil quedaba o no comprendida en la opción consagrada por la ley 9688. En esa oportunidad el Dr. Podetti hizo un poco de historia en torno a la teoría del riesgo, a fin de demostrar el sin sentido de una respuesta negativa: los jueces franceses muchos años antes, ante la explosión de las calderas en las galerías Lafayette, consideraron que no podían los trabajadores tener la carga probatoria ordinaria ante sucesos semejantes, porque su situación no era la misma de cualquier ciudadano.

 

Exigirles la prueba de la intencionalidad del patrono era absurda, no solo por lo leonina, sino también por lo inexistente. La culpa en este caso tenía otro origen, la responsabilidad por el riesgo creado y debía existir por ello una presunción, quedando el “onus probando” en cabeza del empleador para demostrar que obró con la diligencia debida.

 

Precisamente, el Dr. Podetti rescataba esa enseñanza para el presente de entonces: si los trabajadores no pudieran ejercer la opción por el nuevo artículo incorporado al Código Civil, a pesar de contar con un derecho especial (necesario ante la desigualdad de los contratantes, completamente diferente a la del común de los convencionales) estarían, contradictoriamente, peor que cualquier peatón ante un accidente de tránsito, gozando de menor protección.

 

Estas reflexiones cobran hoy todo su vigor ante el artículo 39 de la ley 24.557, cuando solo habilita responsabilidad civil únicamente ante la hipótesis de dolo, colocando a los trabajadores en una situación de desigualdad ante la ley completamente violatoria del artículo 16 de la CN.

 

Se agrega aquí, además, otro argumento que comparto y es el esgrimido en el precedente “Montiel, Julio Jorge c/ Resind S.A. y otra s/ accidente de trabajo”, del Tribunal Nro. 2 de San Isidro (del voto de la Dra.Ferreirós), según el cual “la culpa no puede dispensarse.y aunque la ley no ampara conductas dolosas, sí está avalando conductas culposas y que aquello que está prohibido para los particulares, cómo no habría de estarlo, entonces, para el Legislador?”. Convengo entonces con el criterio de que también resultaría de tal suerte violatorio el artículo de marras de las previsiones de los artículos 14 bis , 19 y 43 de la CN, al no permitir la reparación integral del infortunio para los trabajadores.

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes” , se pronuncia el 21 de setiembre del corriente año. En el mismo dice que “resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el artículo 39, inc.1º, no fue otro que consagrar un marco reparatoria de alcances menores que los del Código Civil…no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales.a pesar de contar entre sus objetivos el de ¨reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales¨”. Considera que en el marco de la ley de riesgos no se ven cumplidas las previsiones del artículo 14 bis de la CN, manda que tiene cumplidos 47 años y que “a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida en toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tiene jerarquía constitucional”.

 

Claramente refiere la corte que “es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (Fallos:123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915. Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte “se compromete a adoptar medidas…para lograr progresivamente…la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (art. 2.1). La norma, por lo pronto, debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata”.

 

“Luego, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos que han sido indicados (supra considerandos 6), vuelve al artículo 39, inciso primero de la LRT, contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. Se olvida, así, que el hombre es el señor de todo mercado y que éste encuentra sentido sí y sólo sí, tribula a la realización de los derechos de aquél (conf. Causa V.967 XXXVIII “Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A.s/ despido” , del 14 de setiembre de 2004).”

 

El sentido de lo expuesto, también constituye un criterio inveterado de esta Sala, lo que destaco.

 

En el caso, es evidente que la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo conduce a un resultado peyorativo para el trabajador, respecto del que corresponde a cualquier otro damnificado, que sufriese iguales perjuicios y que fuera ajeno al vínculo laboral, pues dicha norma no contempla la indemnización por daño extrapatrimonial.

 

En mi criterio, la inconstitucionalidad planteada por el actor en la demanda es procedente, porque si bien es válido que en el régimen de riesgos del trabajo se recurra a sistemas tarifarios, que por ser tales no establecen una reparación plena, no es admisible que ese régimen sea cerrado y excluyente, de modo que la víctima, por su sola condición de trabajador, esté impedida de acceder a otra vía legal para obtener una reparación integral que compete a cualquier ciudadano, por lo que corresponde aplicar el derecho común.

 

De tal suerte, entiendo que se configuró en el caso, el supuesto previsto en el art. 1113 del Código Civil de cosa riesgosa, bajo tres aspectos.

 

En relación con la hipoacusia, tiene dicho esta Cámara, en un criterio que siempre he compartido por promoverlo desde hace muchos años, que el “ruido” es una cosa.

 

De modo que, acreditada la existencia de un elevado nivel de sonoridad en forma constante, sin que se le hubiesen provisto al trabajador protectores auditivos (y eventualmente, instrucciones para su uso, y controles de su efectividad), ni había prohijado la instalación de amortiguadores de ruido, no existe motivo para relevar de responsabilidad por el daño a la demandada.

 

En cuanto a la afección ósea, toda vez que el actor realizó trabajos consistentes en levantar cueros, en posiciones incómodas, de pie y agachado, corresponde aplicar el criterio de “Pérez, Martín I. c/ Maprico SAICIF” (fallo plenario Nº 266 del 27.12.88), que comparto, y que establece:”En los límites de la responsabilidad establecida por el art. 2311 del Código Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgos de la cosa”, en atención a las tareas realizadas por el reclamante para la empresa demandada.

 

Si bien ha sido mi criterio reiterado que el art. 303 del CPCCN resulta inconstitucional, toda vez que viola la independencia judicial, solo atada a la aplicación del derecho dic tado por sus autoridades naturales con respecto a la Constitución Nacional, ello no impide que adhiera a su doctrina; por lo tanto, comparto lo dicho en “Pérez c/ Maprico”.

 

Luego, como no se invocó ni probó, la provisión de protectores auditivos, ni de fajas para proteger la columna vertebral, en especial la cintura, ni de equipos para ayudar al actor a izar los cueros, dado que laboraba en posiciones incómodas, corresponde declarar la responsabilidad de la parte demandada también en este aspecto.

 

Finalmente, en cuanto al daño psicológico, el mismo deriva de los dos análisis precedentes, y queda de tal suerte también enmarcado en ambos factores de atribución en art. 1113 C.C.

 

Digo sí, porque el principio de la realidad nos obliga a mirar el fenómeno cotidiano, en donde nos encontramos con una persona que sabe que cada día que pasa no se hace más joven y que siendo sus tareas y su ambiente laboral, igual que siempre, la lógica consecuencia sea una lesión como la de autos. Me pregunto, entonces: ¿cómo podría suponerse que en un caso así, no se genere una afección psicológica, cuando la profecía se ve cumplida?(en sentido análogo, sentencia N° 93275 del 26.10.12, en autos “Domínguez, Jorge Eduardo c/ El Jumillano SA s/ diferencias de salarios”- Accidente ley especial”, del registro de esta Sala”).

 

No puede ser atendida la defensa ensayada por la aseguradora, en cuanto al rechazo del reclamo, con fundamento en que la lesión sufrida por el trabajador, no se encuentra contemplada en el art. 6, segunda parte, de la ley 24.557.

 

Ello así, porque entiendo que dicha exclusión no resulta justa ni equitativa y niega al trabajador la posibilidad de ser indemnizado en caso de enfermedades generadas en el trabajo, por el solo hecho de que ellas no están incluidas en el listado.

 

Por lo tanto, la norma señalada resulta inconstitucional por ser violatoria de los arts. 14 bis y 17 de la Constitución Nacional.

 

Así lo sostuve al decidir un caso análogo al presente (SD N° 93.119 del 31/5/2012, en autos “Pepi, Celina Olga c/ CNA ART SA”, del registro de esta Sala), donde además he tomado lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien ha manifestado que “(…) Es arbitraria la sentencia que rechazó la demanda por aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo sin advertir que la acción se fundó en el derecho civil, y en virtud de tal falsa premisa resolvió que debía aplicarse el sistema de numerus clausus en cuanto a las enfermedades resarcibles, en el que no estaba contemplada la situación del actor (…)”, autos “Silva, Facundo Jesús c/Unilever de Argentina SA” del 18/12/2007 T:330, P. 5435. Lo mismo he manifestado como Juez de Primera Instancia (ver Sentencia N° 2427 del 30/11/2007 en autos “Lazarte, Carlos Domingo c/ Asociart S.A. ART.s/ accidente”, del registro del Juzgado N° 74).

 

Corresponde mencionar que el agravio de CIDEC, fundado en que el perito ingeniero no logró realizar el dictamen en forma completa, porque cuando fue a efectuarlo la planta estaba tomada por los operarios, no es un argumento válido, ni es un justificativo coherente, pues la empleadora no puede desligarse por esa circunstancia de su responsabilidad. Todo ello, resulta inoponible al trabajador.

 

En consecuencia, resulta procedente la reparación integral por accidente, por lo que auspicio confirmar el fallo apelado en este sentido.

 

Respecto del monto de la indemnización (que apelaron ambas demandadas), tengo en cuenta la edad de la víctima al momento de la dolencia (41 años), la remuneración de $ 3.000, que llega firme, y la incapacidad que padece del 36,3% de la T.O., que también llega firme.

 

Cabe señalar, que el porcentaje de incapacidad fijado por la Sra. Juez (36,3% T.O.), lo determinó ponderando la “capacidad residual” del actor, y no ordenó actualización del crédito, lo que no fue cuestionado por la parte actora, ya que esta última no apeló el fallo.

 

Así, sobre la base del salario denunciado por el trabajador y demás datos personales y profesionales del mismo y teniendo en cuenta, solo de manera indiciaria, la fórmula “Vuoto, Dalmiro c/ A.E.G. Telefunken Argentina SA” (sentencia Nº 36.010 del 16.6.78 y su posterior corrección luego que la CSJN dictara el fallo “Aróstegui”, en el caso “Méndez, Alejandro Daniel c/ Mylba SA y otros s/ accidente – acción civil” , sentencia Nº 89654 del 28.4.08, ambas del registro de esta Sala) concluyo que el monto fijado por el Sr. Juez resulta bajo.

 

Por lo cual, utilizando estimativamente la fórmula “Méndez” (no en términos de vinculatoriedad, sino como un método para apartarme de la discrecionalidad), considero que el monto fijado por la Sra.

 

Juez de $ 405.000, conformado por $ 380.000 en concepto de daño material y $ 25.000 por el daño moral, resulta adecuado.Ello, sin perjuicio de lo indicado por el Sentenciante a fs. 445, respecto del descuento de $ 6.500 que cobró el actor por un acuerdo ante el SECLO, que no fue cuestionado en la Alzada, lo que arroja una suma total de $ 398.500.

 

En consecuencia, propicio confirmar el fallo apelado en este sentido.

 

En cuanto a la responsabilidad de la ART, tengo en cuenta que la llega firme a esta Alzada que el contrato de afiliación Nº 63502, cubría los infortunios por el período 1.3.04 al 29.2.07, por lo que al momento de la dolencia del actor, que coincide con la de su despido (27.10.06), estaba vigente (fs. 445).

 

Advierto que no existen en la causa pruebas que puedan demostrar que la citada, en cumplimiento de la ley de riesgos del trabajo, le indicara a la empleadora las medidas de seguridad que debía adoptar, que verificara el cumplimiento de las mismas, y que en su defecto, la denunciara a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (S.R.T.), lo que impide desligarla de la responsabilidad que le cabe.

 

Es que, el deber de seguridad proporcionado por la aseguradora, es de cumplimiento ineludible, y su omisión significa responsabilidad “in vigilando” (art. 4 de la ley 24.557, art. 386 del CPCCN).

 

En efecto, cabe tener presente la carencia de un adecuado control, pues si bien la ART al contestar la acción (fs. 143/144), indicó que cumplió acabadamente con su tarea de control, detección de riesgos y asesoramiento en materia de prevención, no produjo ninguna prueba en la causa relativa a ello.

 

Luego, mal podría esta última verificar si la empleadora había cumplido o no con sus recomendaciones, y eventualmente denunciar a la Superintendencia, cuando ella misma no habría satisfecho su obligación principal (art.31, primera parte de la ley 24.557).

 

Esta lógica es coincidente con el actual criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al decidir la causa “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA y otro s/ recurso de hecho” (T 205, XLIV, del 31.3.09), sostuvo que “no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral…”. Este argumento, es reiterado por el Alto Tribunal, en autos “Naval, Patricia Elizabeth por sí y en representación de sus hijos menores Rocío Elizabeth Noemí San Martín Naval y Marco Alejandro Isaías San Martín Naval c/ Odipa SRL y otros” (N. 409.XLII; sentencia del 24/5/2011), en donde se modifica el antiguo criterio de la Sala en su anterior composición.

 

La ART apelante no logra desvirtuar estos razonamientos, porque no ha acreditado, ni siquiera menciona, la realización de alguna medida de seguridad, tendiente a proteger la salud psicofísica del trabajador.

 

El decreto 170/96 (BO 26.2.96), reglamentario de la ley 24557, impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo brindar asesoramiento, y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en lo atinente a la determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato (art. 18 ).

 

Vale decir, que era obligación de la aseguradora detectar los posibles riesgos que presentaba cada puesto de trabajo, y cada una de las operaciones que debían realizar los trabajadores.Asimismo, no puede soslayarse que dicho decreto, también impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo la obligación de realizar actividades permanentes de prevención de riesgos, y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, y que para cumplir con sus obligaciones deben contar con personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo, de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados (arts. 19 y 20 ).

 

Por el contrario, la aseguradora no aportó ninguna prueba que demostrase que hubiera efectivamente prevenido a la empleadora sobre los riesgos que presentaba la actividad. Reitero, no lo enunció siquiera de modo circunstanciado en su responde.

 

El deber de seguridad, excede el marco tradicional del contrato de seguro por accidente de trabajo, por lo tanto el empleador y la aseguradora, están obligados a implementar todas las medidas preventivas de los riesgos, que la naturaleza de la actividad exija aplicar, para procurar la indemnidad de las personas que bajo dependencia de la primera trabajan.

 

Si bien no se pretende que la ART pueda evitar todo accidente, lo que es materialmente imposible, se trata de exigirle un comportamiento diligente en relación con sus obligaciones legales, es decir, actuar para procurar que los accidentes y las enfermedades no se produzcan.En concreto, se sanciona la inobservancia de la obligación general de conducirse con prudencia, cuidado y diligencia para evitar daños al trabajador, conforme la regla general establecida en el artículo 1109 del Código Civil.

 

En el caso, es claro que la ART no ha cumplido con sus obligaciones (mal llamadas de “medio”, dado que el “resultado” al que s e obliga es a una prevención útil) de efectuar visitas periódicas al establecimiento a fin de evaluar los riesgos existentes y su evolución, el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos y del plan de acción tendiente a reducir la siniestralidad, ni ha demostrado haber informado a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo la formulación y desarrollo del plan de acción, ni denunciado los incumplimientos, conforme imponen los arts. 4 y 31 de la LRT” (en igual sentido, sentencia Nº 92802 del 30.9.11, en autos “Cranford, Oscar Donaldo c/ Consolidar ART SA s/ Accidente-Acción civil, del registro de esta Sala).

 

Por lo tanto, tal como se sostuviera en la causa “Rivero, Mónica Elvira c/ Tecno Técnica SRL s/ accidente acción civil”, la Sala VIII de esta Cámara, en el voto del Dr. Billoch, “reputo que la conducta omisiva de la aseguradora, que implica negligencia en su obrar, trajo como consecuencia, en los términos del artículo 901 del Código Civil, el accidente de marras y torna aplicable la doctrina llamada teoría de la causalidad adecuada, que deviene como complemento de lo normado en los art. 902 a 906 del Código Civil”.

 

En este marco, adhiero a la jurisprudencia que sostiene que “la ART está obligada al control de cumplimiento de las leyes de higiene y seguridad y a brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores; tiene a su cargo la obligación legal de supervisar las condiciones del caso (conf.Ferreirós, Errepar Nº 212 de abril de 2002). A ello, debe añadirse, que la inconstitucionalidad decretada en el caso, del art. 39 de la ley 24557, la conduce al ámbito de la responsabilidad civil y no la releva de la obligación de garantía; por lo que debe extendérsele la condena” (conf. CNAT, Sala VII sentencia del 25.3.04 en autos “Moyano, Miguel c/ Interacción SRT SA y otros s/ accidente”, sentencia del 18.3.02, “Rial, José c/ Decker Indelqui SA y otro s/ accidente”).

 

A su vez, la Sala II ha dicho, al confirmar la sentencia que firmé como Juez de primera instancia (sentencia Nº 1476 del 25.6.01), que “los incumplimientos de las ART de las obligaciones impuestas por la ley 24557 constituyen una conducta encuadrable en los términos del art. 512 del Código Civil, ya que se trata de una omisión de diligencias tendientes a prevenir la configuración de daños a los trabajadores” (conf. Sentencia Nº 90169 del 6.3.02, en autos “Duarte Rodríguez, Lorenzo c/ Magire SRL y otro” ).

 

También la Sala IX ha dicho que “la preceptiva sobre riesgos laborales introduce una suerte de delegación del control del acatamiento a las disposiciones sobre higiene y seguridad en cabeza de las aseguradoras, generando así una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto de imputación aunque, es claro, con alcances e intensidades diferenciadas, siendo aquella función “cuasi estatal” la que, en caso de omitirse o de cumplirse deficientemente, puede generar responsabilidad, más allá de cuál sea, en concreto, el vínculo o nexo de causalidad necesario para efectivizarla” (conf. sentencia Nº 9302 del 30.11.01, en autos “Delgado, Daniel c/ Ledesma SA y otro s/ accidente”). La misma Sala ha dicho que “si a pesar de la concertación de los Planes de Mejoramiento, la aseguradora no efectuó las medidas preventivas necesarias, pude afirmarse válidamente que incurrió en una conducta culposa (arts. 512 y concs.del Código Civil), rigiendo de este modo lo dispuesto por el art. 1074 del mismo cuerpo legal, ya que las omisiones indicadas ocasionaron un perjuicio” (sentencia Nº 11000, del 30.10.03, en autos “Domato, Mario c/ Witchel SA y otro s/ accidente” ).

 

En igual sentido “Los compromisos concretos que deben asumir estos sujetos deben interpretarse ampliamente en función del objetivo de prevenir adecuadamente los riesgos de trabajo. La ineficacia de las acciones destinadas a prevenirlos, incluidos los controles que debe efectuar la ART, constituye un incumplimiento que contribuye en la cadena causal a generar un daño en la salud de los trabajadores” (conf. CNAT, Sala VI, sentencia Nº 55125 del 7.8.02, en autos “Gutiérrez, Rosenda c/ Todoli Hnos. SRL y otro s/ accidente”).

 

Luego, encuentro que la aseguradora también es responsable, dentro y fuera del marco de la Ley de Riesgos de Trabajo. Ello, en razón de que el hecho de recurrir al sistema de la misma, no es una opción ante la emergencia para el trabajador, quien luego podrá cuestionar el régimen.

 

Ahora bien, como fuera analizado “ut supra”, la ART tampoco cumplió en el marco de la LRT con sus obligaciones, de modo que es pertinente responsabilizarla también por ello (arts. 3, 4 y concs. de la LRT).

 

En consecuencia, auspicio confirmar el fallo recurrido en este aspecto, y por ende, declarar la responsabilidad solidaria en la condena de la demandada Liberty ART SA.

 

Auspicio imponer las costas de la Alzada, a las demandadas vencidas (art. 68 del CPCCN).

 

En atención al monto de condena, al mérito e importancia de los trabajos realizados por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto por los arts. 6, 7, 8 , 14 , 19 , 22 , 37, 39 y concs. de la ley 21.839, art. 38 de la L.O. arts. 3 ,6 y concs.del decreto-ley 16.638/57, ley 24.432(ef:LEG849) y demás leyes arancelarias vigentes, los honorarios regulados en la instancia anterior, resultan adecuado, por lo que propongo confirmarlos.

 

Asimismo, propicio regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 456 vta., fs. 459 vta. y fs. 472, en 25%, 25% y 30% respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

 

Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos “Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688” , que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

 

En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.

 

En definitiva y por lo que antecede auspicio: I.- Confirmar el fallo recurrido en todo lo que fuera materia de recursos y agravios. II.- Imponer las costas de la Alzada a las demandadas vencidas. III.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 456 vta., fs. 459 vta. y fs. 472, en 25%, 25% y 30% respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

 

El Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo:

 

Teniendo en cuenta las aristas particulares que presenta este caso, adhiero al voto de la Dra.Cañal, y con relación a la tacha de inconstitucionalidad del art. 39 L.R.T. declarada en el fallo de grado, deseo agregar lo siguiente:

 

Tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro. 24.557, denominada “DE RIESGOS DEL TRABAJO”, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por el Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas y de la Fundación Altos Estudios Sociales, como Ricardo Jesús Cornaglia y Moisés Meik, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

 

Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

 

Señalaré -a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo”, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

 

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:

 

a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 (“El derecho Frente a la Discriminación” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): “Es discriminatorio el art.39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común” (Conclusión nro.: 23).

 

b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de “promover el bienestar general” contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis , 17, 18 , 43 , 75 inc. 22 y 23 y 121 .

 

c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º “in fine”, y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la d ignidad del trabajador.

 

d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.

 

e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

 

f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.

 

g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

 

h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuidas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas:1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.

 

i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.

 

j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil.

 

La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: “Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A.” en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: “Aquino c/ Cargo Servicios Industriales” (A. 2652 XXXVIII) del 21/09/2004

 

que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

 

Cabe señalar asimismo que la Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como “Falcón Restituto c/ Armada Argentina”, S.D. nro. : 33.734 (23/06/2.000) donde dijo “…la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituido por la C.N. en su art.16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación -a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser “trabajador”; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido la Sala VII in re “Vazquez Camacho, Angel c/ Coniper S.A. y otro”, sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; “Krause c/ Cooperativa”, sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, “Torres c/ Godoy”, sent. del 25/02/05, “Agustinas, Néstor C/ Estampados Rotativos S.A. otro.”, sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; “Correa c/ Niro”, sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).

 

Además, veo necesario agregar que la doctrina tradicional que fundaba la obligación de resarcir el infortunio laboral en la culpa a demostrar en que habría incurrido el empleador (culpa aquiliana), fue superada hace décadas en nuestro derecho, a partir de la reforma de Borda al Código Civil, reemplazándola por la “responsabilidad objetiva”, al compás de toda la doctrina y legislación comparada, vg. En la República Hermana del Brasil: “A principio, a doutrina recorreu a explicaçÕes da natureza metajurídica, como se verifica nas concepçÕes de Wenger e Duguit, mas logo encontrou razÕes jurídicamente mais consistentes para fundamentar a obrigação de resarcir o dano proveniente do acidente do trabalho, independentemente da culpa de quem se apontava como o responsável pego pagamento. Voltou-se aos cuadros de responsabilidade extracontractual, desenvolvendose até as suas últimas consequências a idéia de que o dever de indenizar, como excepcionalmente admitiu o direito comum, podía resultar do fato da coisa, no qual não se podía ver rigorosamente a culpabilidade de seu dono.Embora se procurasse fundar a responsabilidade, nesses casos, numa presunção de culpa, na chamada culpa indireta, a verdade é que, como essa construção teórica, lançavam-se as bases da teoría objetiva da responsabilidade que viría a explicar, em várias situações, a atribuição do dever de indenizar a que, não pode sel culpado a rigor, do dano verificado. Desse movimento para a objetivação da responsabilidade surgiu a teoría do risco profissional. A construção doutrinária conhecida por essa expreção ambigua assenta, conforme o ensinamento de Unsain, em tres principios fundamentais: 1°) o da inerência do risco a indústria: 2°) o da responsabilidade do patrão, como representante da indústria, independentemente de culpa: 3°) o da equivalência da indenização ao dano.” (Orlando Gomes-Elson Gottschalk Curso de Direito do , Livraria Forense, Río-São Paulo, 6°. Edicto, 1975, Vol. I. pág. 422).

 

(Traduzco: “Al principio, la doctrina recurrió a explicaciones de naturaleza metajurídica, como se verifica en las concepciones de Wenger y Duguit, pero luego encontró razones jurídicamente más consistentes para fundamentar la obligación de resarcir el daño proveniente del accidente de trabajo, independientemente de la culpa de quien se señalaba como el responsable por el pago. Se regresó a los encuadramientos de la responsabilidad extracontractual, desenvolviéndose hasta las últimas consecuencias la idea de que el deber de indemnizar, como excepcionalmente admitió el derecho común, podía resultar del hecho de la cosa, en el cual no se podía ver rigurosamente la culpabilidad de su dueño. Aunque se procurara fundamentar la responsabilidad, en esos casos, en una presunción de culpa, en la llamada culpa indirecta, la verdad es que, con esa construcción teórica, se lanzaban las bases de la teoría objetiva de la responsabilidad, que vendría a explicar, en varias situaciones, la atribución del deber de indemnizar a quien, no puede ser culpado en rigor, del daño verificado.Desde ese movimiento para la objetivación de la responsabilidad surgió, para un fin específico, la teoría del riesgo profesional. La construcción doctrinaria conocida por esa expresión ambigua reposa, conforme la enseñanza de Unsain, en tres principios fundamentales: 1º) El de la pertenencia del riesgo a la industria; 2º)El de la responsabilidad del patrón, como representante de la industria, independientemente de culpa; 3º) El de la equivalencia de la indemnización al daño.” Orlando Gomes-Elson Gottschalk: “Curso de Derecho del Trabajo, Libería Forense, Río-San Pablo, 6ta. Edición, 1975, Vol. I, pág. 422).

 

Durante mucho tiempo predominó la teoría del riesgo de la industria, por influencia de doctrinarios italianos como Guido Borlotto (vide: “Il Diritto del Lavoro” de dicho autor), pero, como explican muy bien Orlando Gomes y Elson Gottshalk, “Mas a concepção da inherência do risco à indústria não constituía ainda uma garantía completa do direito do trabalhador ao recebimento da indenização. A obrigação de indenizar incumbía ao empregador e este, não só podía dificultar o cumprimento, como se encontrar em situação de não poder cumpri-la. Por outro lado, o principio de equivalência da indenização ao dano ensejava o pagamento de indenizações que poderiam onerar excessivamente as empresas dificultado-lhes a existência. Verificou-se enfim, que, se todo acidente deve ser reparado independentemente de qualquer imputação de culpa, tornava-se viável a organização de um sistema de cobertura dos riscos inerentes á indústria, que atendesse as exigências de perfeita garantia do direito do empregado e, ao mesmo tempo, protegesse as empresas contra o arruinamento por efeito da obrigação incondicional de ressarcir completamente o dano decorrente de acidentes do trabalho. Evoluiu-se, em conseqüência para o sistema do seguro obrigatório, que foi introduzido como inevitável colorário da aceitaçao da teoria do risco profissional. Em verdade, a completa.” (“curso de Direito do Trabalho”, Vol. I, pags. 423/424; Livraria Forense, São Paulo, 6ª. Edição, 1975).

 

En virtud de todo lo expuesto, propicio confirmar la sentencia atacada en este aspecto.

 

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar el fallo recurrido en todo lo que fuera materia de recursos y agravios. II.- Imponer las costas de la Alzada a las demandadas vencidas. III.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 456 vta., fs. 459 vta. y fs. 472, en 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento) y 30% (treinta por ciento) respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

 

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

 

Néstor M. Rodríguez Brunengo

 

Juez de Cámara

 

Diana Regina Cañal

 

Juez de Cámara

 

Ante mí: Stella Maris Nieva

 

Prosecretaria Letrada

Comments

  1. roberto sanchez says:

    Hola , me sirvió mucho leer este informe, me aclaro dudas ,ya que yo tengo hernia de disco , quisiera me informaran mas sobre este tema especifico.
    gracias.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

w

Conectando a %s