Responsabilidad de la prepaga y del servicio de emergencias por la muerte del paciente que fue expuesto al frío y cuyo traslado se demoró.

Partes: D. L. E. y otros c/ Bristol Medicine S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil   Sala/Juzgado: F

Fecha: 14-may-2012

Cita: MJ-JU-M-73260-AR | MJJ73260 | MJJ73260

Se responsabiliza a la prepaga y al servicio de emergencias por la muerte del paciente, quien perdió una chance de sobrevivir tras sufrir un síndrome coronario agudo, pues se lo hizo caminar de la cama a la ambulancia, exponiéndolo al frío, y se demoró su traslado a un hospital público.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a la empresa de medicina prepaga y al servicio de emergencia demandados a indemnizar a los actores por la muerte de su padre y cónyuge -quien falleció tras sufrir un cuadro de infarto agudo de miocardio-, pues se encuentra suficientemente comprobado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las accionadas, lo que restó al paciente una chance de vida que, aunque sea escasa, es susceptible de resarcimiento.

2.-Cabe concluir que no se tomaron los recaudos tendientes a la protección del paciente que la patología verificada imponía -en el caso, un síndrome coronario agudo-, pues tras verificar el diagnóstico mediante electrocardiograma apenas se ingresó a su domicilio, se lo hizo caminar desde su cama hasta la ambulancia y subirse al móvil por sus propios medios, exponiéndose a la baja temperatura imperante en el exterior, siendo también reprochable que se gestionara el traslado del paciente a un centro asistencial de su cobertura médica en lugar de conducirlo inmediatamente al hospital más cercano, como finalmente se hizo, pero cuando ya era tarde.

3.-Cabe responsabilizar por la muerte del causante a la empresa de medicina prepaga y al servicio de emergencias médicas demandados, atento a la conducta reprochable del profesional dependiente del servicio de emergencias -quien demoró el traslado e hizo caminar al paciente de la cama a la ambulancia, exponiéndose al frío- y a la inadecuada coordinación de ambas empresas asistenciales codemandadas que incumplieron la obligación de seguridad por el deficiente servicio médico prestado al paciente en la emergencia.

4.-Aun en la hipótesis de que la probabilidad de sobrevida del paciente sea escasa, ello no alcanza para liberar de responsabilidad por la deficiente atención médica, pues nadie puede privar a un paciente de la posibilidad de ser atendido en forma adecuada a las circunstancias, con el objeto de facilitar un diagnóstico correcto e incrementar la probabilidad de sobrevivir, aunque sea en una situación crítica.

5.-Para apreciar la culpa o negligencia del médico en el actuar y su relación causal con la pérdida de la chance que se le imputa, el juez debe realizar una labor de reconstrucción del pasado y no de conjetura a partir del presente; es decir, considerando la situación del damnificado al momento del evento dañoso y apoyándose en las pericias médicas agregadas a la causa justipreciar cuál era la evolución más probable del cuadro médico del paciente de suprimirse el hecho u omisión imputada al demandado.

6.-Si el peritaje aparece fundado en principios científicos inobjetables para el juzgador, y concuerda con los demás elementos de ponderación arrimados al proceso, la sana crítica aconseja que frente a la imposibilidad de oponer argumentos de igual naturaleza y de mayor peso convictivo, se acepten sus conclusiones.

7.-La chance de curación o supervivencia perdida es resarcible si según el curso natural y ordinario de las cosas existía la probabilidad cierta de ésta se hiciera efectiva.

8.-El principio aún rector en materia de responsabilidad médica es el de que incumbe a quien ha sufrido un daño acreditar la relación causal entre la actuación del médico y ese daño, y que el profesional actuó con impericia, imprudencia o negligencia.

9.-La privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de la persona reportaba a otros seres que gozaban o podrían gozar de aquéllos, constituye un daño cierto y así se mide el valor económico de la vida de la víctima por los bienes económicos que el extinto producía.

10.-La chance frustrada no importa más que privar a alguien de la oportunidad de participar de un hecho o un evento de resultado incierto aunque probable en grado serio; importa reclamar la imposibilidad de entrar en la disputa o evento del cual se habría definido la obtención o no del beneficio, de ahí que el monto por el daño y su cuantía se determina por la pérdida de la oportunidad, lo que naturalmente es menor.

Fallo:

 

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los. 14 días del mes de mayo de dos mil doce, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F”, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

 

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dres. GALMARINI. ZANNONI. POSSE SAGUIER.

 

A las cuestiones propuestas el Dr. Galmarini dijo:

 

I.- L. E. D., por sí y en representación de sus hijos menores de edad, T. A. y F. M. M. D., promovieron demanda contra “Bristol Medicine S.R.L.” y “VITTAL Socorro Médico Privado S.A.”, solicitando la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una supuesta mala praxis en la atención de M. E. M., padre y esposo de los accionantes, que habría ocasionado el fallecimiento de aquél. Asimismo se citó en garantía a “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”.

 

Relató la actora que el día 11 de mayo de 2007, a las 6 horas aproximadamente, el Sr. M. E. M. despertó refiriendo un fuerte dolor precordial, opresivo e irradiado hacia el hombro izquierdo, ante lo cual su esposa, la Sra. D., se comunicó telefónicamente con el servicio de emergencias médicas de “Bristol Medicine S.R.L.”-prestado por la empresa “VITTAL Socorro Médico S.A.”- y solicitó una ambulancia, refiriendo la sintomatología que padecía su esposo.

 

Expresó que transcurridos de diez minutos de efectuado el llamado arribó a su domicilio el Dr. A., quien revisó al Sr. M., le realizó un electrocardiograma -que “arrojó resultado patológico coincidente con el dolor” (fs. 19 vta.)- le suministró aspirina y un tranquilizante.Sostuvo la reclamante que luego de comunicársele que su marido padecía un síndrome coronario agudo, parecido a un infarto por lo que debía ser internado y pesar de que continuaba con dolor en el pecho y del clima frío imperante en la calle, el Dr. A. y otra persona que había llegado con él condujeron al Sr. M. caminando, desabrigado, sin suero ni oxígeno -más de 15 metros- desde su cama hasta la ambulancia que se encontraba estacionada junto al cordón de la vereda, frente a su vivienda.

 

Aclaró que en lugar de trasladar a su esposo inmediatamente al hospital más cercano, el profesional antes mencionado le manifestó que solicitaría el traslado a “Bristol Medicine” y luego le informaría a qué lugar derivarían al Sr. M.

 

Continúo relatando la accionante que habiendo transcurrido más de una hora desde su llegada, la ambulancia permanecía estacionada en la puerta de su casa; que luego llegó otra ambulancia de la cual descendieron más personas con equipamiento técnico y subieron al móvil en el que se hallaba su marido, el que, recién en ese momento emprendió su marcha rápidamente hacia el hospital Pirovano. Expresó que el Sr. M. llegó al referido nosocomio con paro cardiorespiratorio, que no respondió a las maniobras de resucitación que se le efectuaron y finalmente falleció.

 

Sostiene la Sra. D. que la atención médica brindada a su esposo en la situación antes descripta por parte de las demandadas resultó deficiente e inadecuada ante la patología que aquél presentaba y afirma que si los profesionales intervinientes hubiesen actuado diligentemente, el Sr. M. hubiese tenido la posibilidad de salvar su vida.

 

El Sr. juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a los accionados a abonar a los actores la suma de $690.760, más sus intereses y las costas del proceso.Asimismo hizo extensiva la condena contra “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”.

 

Apelaron la citada en garantía y la demandada “Socorro Médico S.A.”, quienes expresaron agravios a fs. 688/94 y 707/49 respectivamente. Los memoriales fueron respondidos por los accionantes a fs. 753/63 y por la Sra. Defensora de Menores de Cámara a fs. 767.

 

II.- Trataré en primer lugar los agravios referidos a la responsabilidad atribuida por el sentenciante.

 

Las recurrentes se agravian de que el juez haya tenido por acreditada la mala praxis médica alegada por los actores en su demanda. Critican la apreciación que efectuó el magistrado de las pruebas producidas en autos y puntualmente cuestionan la validez del informe emitido por el perito médico legista designado de oficio.

 

Por otra parte insisten en sostener que la asistencia médica brindada al Sr. M. fue la correcta y adecuada a las circunstancias que la emergencia requería. Alegan que, ante el “evento coronario agudo” que presentaba este último, los profesionales intervinientes no hubieran podido evitar su fallecimiento a pesar de haber realizado, diligente y prudentemente, todas las prácticas médicas pertinentes y “posibles de acuerdo a las condiciones de presentación y desarrollo del evento causal de la muerte” (fs. 731 vta.).

 

Aduce asimismo la codemandada que el magistrado no habría tenido en cuenta las constancias obrantes en la causa penal iniciada con motivo del hecho de marras, de la cual surgiría que no existió negligencia en el proceder de los profesionales que atendieron al marido y padre de los reclamantes en la emergencia descripta anteriormente.Cuadra recordar que “para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de la profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado, bastando que alguno de esos requisitos falle para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (conf. CNCiv. Sala “E”, junio 7/2006, “B., de L. A. N. c/ C., M. y otros”, LL diario 05/09/2006, p. 5, citado en López Mesa, Marcelo “Tratado de responsabilidad médica”, pág. 161, Legis-Ubijus, Bogotá, Colombia, junio de 2007).

 

He sostenido que el principio aún rector en materia de responsabilidad médica es el de que incumbe a quien ha sufrido un daño acreditar la relación causal entre la actuación del médico y ese daño, y que el profesional actuó con impericia, imprudencia o negligencia (CNCiv. Sala C, noviembre 11/1999, “Arnedo de Camera Marta c/ Heinsius Ricardo Juan y otros s/ daños y perjuicios” L. 271.739; Sala F, septiembre 23/2004, “Amato Eleonora c/ Guerrieri Claudio Juan s/ daños y perjuicios”, L. 393.530). En el antecedente de la Sala C he recordado que aun entre quienes propician el criterio de las cargas probatorias dinámicas, se ha advertido que en materia de responsabilidad civil de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales -generales- de culpa. Esto significa que no existe una inversión general de la carga de la prueba, de ahí se ha entendido que la regla es que al paciente le corresponde cumplir con el imperativo procesal. Frente a las dificultades que a veces se presentan para lograr esa prueba, en esta materia cobran valor las presunciones (Roberto Vázquez Ferreyra, “Prueba de la culpa medica”, p. 112, ed. Hammurabi, Bs.As., 1991), pero, como pone de resalto este autor, esto no significa que el paciente puede adoptar una posición más cómoda en la contienda, pues a él le corresponde probar todos los hechos indiciarios que luego formarán en el juez la convicción que lo lleve a tener por probada -por presunción hominis- la culpa galénica (op. y loc. cit.).

 

Sentado ello, corresponde analizar las constancias obrantes en autos a fin de verificar la concurrencia en el caso de los presupuestos antes referidos.

 

Con motivo del fallecimiento del Sr. M. se promovió la causa penal caratulada “N.N. s/ muerte por causa dudosa” (N°41.257/2007) -que se acompaña por cuerda-. Del informe presentado por el médico forense que realizó la autopsia al cuerpo del Sr. M. (fs. 39/42 de la causa penal), surge que la causa del deceso de este último fue “congestión y edema pulmonar”.

 

El magistrado interviniente en sede criminal dispuso el archivo de las referidas actuaciones por no haberse acreditado la intervención culposa o dolosa de terceras personas en el fallecimiento de M. E. M., ello “hasta tanto surjan elementos nuevos que alteren el actual cuadro de insuficiencia probatoria” (ver fs. 63/vta. de la causa penal).

 

Atento a ello, cuadra señalar que resulta desacertada la afirmación de la recurrente, en cuanto sostiene que las constancias obrantes en el proceso penal aludido darían cuenta de la inexistencia de mala praxis en el tratamiento llevado a cabo por los profesionales que atendieron al Sr. M. M. en la emergencia descripta anteriormente. En las referidas actuaciones se acreditó que la causa del fallecimiento del Sr. M. fue “congestión y edema pulmonar” y el juez interviniente dispuso el archivo del expediente por no haberse arrimado hasta ese momento elementos de convicción que acrediten la intervención de terceros en el deceso del causante.

 

Sin embargo en estos autos no se discute cuál fue la causa eficiente de la muerte del Sr. M.La cuestión a dilucidar consiste en determinar si los profesionales que asistieron a este último obraron diligentemente ante la emergencia, realizando las prácticas que les eran exigibles atento a las circunstancias del caso y en virtud de la función asistencial que desempeñan, y pese a ello no pudieron evitar que el Sr. M. falleciera, o si por el contrario, con su actuación deficiente privaron al padre y esposo de los actores de la chance que tenía de sobrevivir, por reducida que esta fuera.

 

En el caso, el perjuicio cuya reparación se pretende no es la pérdida de la vida sino la chance de curación que le quedaba al Sr. M. cuando el médico intervino. La chance de curación o supervivencia perdida es resarcible si según el curso natural y ordinario de las cosas existía la probabilidad cierta de ésta se hiciera efectiva.

 

Para apreciar la culpa o negligencia del médico en el actuar y su relación causal con la pérdida de la chance que se le imputa, el juez debe realizar una labor de reconstrucción del pasado y no de conjetura a partir del presente. Es decir, considerando la situación del damnificado al momento del evento dañoso y apoyándose en las pericias médicas agregadas a la causa justipreciar cuál era la evolución más probable del cuadro médico del paciente de suprimirse el hecho u omisión imputada al demandado (en tal sentido López Mesa, op. cit., pág. 171 y 176).

 

A fs. 316/20 el testigo José López declaró que se encontraba trabajando en su puesto de diarios -ubicado frente a la casa de la actora- cuando vio llegar una ambulancia que estacionó frente a la puerta de la casa de los accionantes y luego de un rato observó que salía de la casa el Sr. M. caminando, en compañía de dos médicos, y subió a la ambulancia.Aclaró que le llamó la atención que transcurrido un tiempo el móvil en cuestión permanecía allí; que luego arribó al lugar una segunda ambulancia de la que descendió un señor con una “especie de maletín o caja de herramientas” y subió al vehículo donde se hallaba el marido de la actora; manifestó que “estuvieron otro rato allí y después…una de las personas de la segunda ambulancia…subió en la primera y se fueron todos” (fs. 317). Afirmó asimismo el dicente que “era una madrugada fría” (fs.319).

 

El perito médico legista designado en autos presentó su dictamen a fs. 344/57. Allí informó que el Sr. M. M. falleció por haber sufrido un infarto agudo de miocardio, el cual se produce cuando una de las arterias coronarias se obstruye súbitamente impidiendo la llegada de oxígeno y nutrientes al corazón. Explicó que los síntomas que presentaba el actor la mañana del hecho “son de emergencia pues están referidos a un órgano vital y constituyen en muchas oportunidades el comienzo de un infarto de miocardio cuya evolución difícilmente puede predecirse” y que “luego del diagnóstico electrográfico lo inmediato es llegar cuanto antes al estudio hemodinámico o cateterismo cardíaco” ya que la ambulancia no tiene las posibilidades de una unidad coronaria (fs. 348). Añadió: “lo correcto es el traslado inmediato a una unidad coronaria o de cuidados intensivos y el reposo absoluto hasta que la evolución lo indique. La complicación más inmediata que tiene el infarto es la arritmia, la fibrilación ventricular” (fs 348/9). Sostuvo el profesional que entre los 90 minutos y las 12 horas, debe realizarse una angioplastia, que es un procedimiento invasivo, no quirúrgico que tiene por fin desobstruir la arteria. Luego de explicar la forma como se lleva a cabo el mencionado procedimiento expresó: “El registro señala que apenas entra en la ambulancia se produce la fibrilación ventricular.Si el paciente fue desde la cama hacia la ambulancia caminando y sin abrigo ello no fue prudente, pudo fehacientemente ser la causa de la fibrilación ventricular, pues era un esfuerzo físico y la diferencia de temperatura era un estímulo periférico para la vasoconstricción coronaria, es decir aumentar la anoxia cardíaca”…”una vez que al paciente se le fibrilan los ventrículos el resultado es que la sangre no circula, se interrumpe la hematosis (ventilación pulmonar) y el paro es cardiorespiratorio”…”esta situación no es tolerada sin lesión, tanto cerebral como cardíaca, más allá de tres a tres y medio minutos” (fs. 349).

 

Seguidamente refirió el facultativo: “En los primeros minutos el médico de la ambulancia estuvo sólo hasta la llegada del personal de la segunda ambulancia, médicamente no se puede objetar lo hecho, intubar, atropina, adrenalina, masaje. Pero si el paciente caminó, bajó cordones de vereda, subió escalones de ambulancia, fue sometido a un esfuerzo que no puede señalarse como la causa de la muerte pero si de la fibrilación del miocardio y la muerte posterior” (fs. 350).

 

Sentado ello, explicó que ante el cuadro que presentaba el Sr. M., el cual fue corroborado mediante el electrocardiograma que le realizó en su domicilio el Dr. A., se imponía evitar todo esfuerzo y/o estímulos, no hacer caminar ni enfriar al paciente, el cual debía ser trasladado inmediatamente a una unidad coronaria para la prosecución del tratamiento pertinente. Sostuvo que el haber caminado desde su habitación hasta la ambulancia, desabrigado, y subido el escalón de la ambulancia, requirieron esfuerzos que un corazón mal nutrido en oxígeno no puede realizar y que tal déficit de oxígeno aumenta el riesgo de fibrilar ventrículos y de lesión del miocardio y de todos los órganos sensibles a la hipoxia, en especial el tejido del sistema nervioso central (fs.351).

 

Asimismo el perito manifestó: “si la circulación se mantiene o se restablece el paciente en la Capital Federal llega con vida a la unidad coronaria en la que debe internarse. Cuando no se restablece el paciente o se le hace hacer el esfuerzo de caminar al frío aunque sean 15 o 20 metros, termina por fallecer en la ambulancia de traslado o al llegar al hospital, como en el caso” (fs. 351).

 

Explicó que la movilidad con esfuerzo y la exposición al frío razonablemente provocaron la fibrilación ventricular con su irreversibilidad; que el paciente no fue protegido y se hizo hacer un esfuerzo que en el caso resultó crítico, toda vez que aquél debió ser llevado a la ambulancia, rápidamente, en una camilla y tapado con una manta (fs. 352, (rta al pto. 12).

 

También señaló el perito que si la ambulancia a la que ascendió el Sr. M. debió esperar la llegada de un segundo móvil, ello demuestra que los procedimientos que se siguieron ante la emergencia no habrían sido los adecuados ya que tal circunstancia indica que “algo faltaba” (fs. 356, rta. al pto. 6 y fs. 357, rta al pto. 11). Afirmó que ante la situación que se presentaba cualquier demora en el traslado del paciente implicaba un riesgo por las menores condiciones de resistencia del paciente y reiteró que el acceso a la ambulancia por sus propios medios provocó el agravamiento del cuadro -fibrilación ventricular- ya que el corazón en anoxia no puede resistir la exigencia de esfuerzos o de variación térmica (fs. 357, rta. al pto. 9).

 

La peritación fue impugnada a fs. 390/406 por la codemandada VITTAL con su consultora técnica, quienes sostuvieron que las conclusiones expuestas por el facultativo en el dictamen antes referido resultarían erróneas y que el Sr. M. falleció a pesar de la buena praxis desarrollada por los profesionales que lo asistieron en la emergencia, siguiendo los protocolos correspondientes a cada una de las instancias que se fueron presentando en el caso.Alegaron asimismo que de ningún modo la arritmia ventricular que sufrió el Sr. M. ni bien subió a la ambulancia puede atribuirse a la temperatura ambiente a la que habría sido expuesto ya que, según sostienen, el frío no produce vasoconstricción coronaria. Afirmaron que tampoco resulta cierto que el agravamiento del paciente se haya debido al supuesto hecho de haber caminado desde su casa hasta la ambulancia ya que “son numerosos los pacientes que llegan al medio asistencial ya sea hospitalario o sanatorial, por sus propios medios e ingresan caminando” (fs. 395 vta.), adujeron que, en todo caso, se trató de un esfuerzo mínimo de caminar menos de 15 metros que habría sido irrelevante y que la arritmia en cuestión respondió al mecanismo causal de oclusión de arteria coronaria (fs. 397 vta.).

 

Finalmente expresaron que la segunda ambulancia arribó al lugar debido a que se encontraba “en las inmediaciones y dado que el cuadro del paciente estaba complicado con un paro cardíaco” y no porque los médicos que se encontraban en el primer móvil hubieran necesitado ayuda de terceros.

 

El perito médico respondió la impugnación mediante la presentación obrante a fs. 412/35. Allí ratificó todo lo expuesto en su primigenio dictamen y explicó que “un infarto de miocardio en curso -que fue diagnosticado por el Dr. A. al realizar el e.c.g. al Sr. M. en su domicilio- no puede ser sometido a esfuerzos ni aún mínimos” (fs. 415); que tal diagnóstico cardiológico (reciente comienzo) indica que el paciente está en el período quizás más vulnerable (fs. 417) y que el esfuerzo que se le hizo hacer al paciente, al caminar, bajar la vereda, subir a la ambulancia, “sólo bastaba para fibrilar los ventrículos” (fs. 415). El experto manifestó que la demandada en ningún momento explicó por qué no se trasladó al Sr. M. en una camilla ni por qué se esperó una segunda ambulancia; que el traslado debía hacerse en forma urgente y sin embargo el Dr. A.”solicitó a la central operativa que gestione la derivación del Sr. M. a Bristol y recién ante la falta de respuesta y transcurrido un tiempo decide trasladarlo al hospital más cercano al domicilio, lo que se debió hacer de entrada” (fs. 417).

 

Afirmó: “Hacer caminar a un paciente vulnerable a esfuerzos, violando el reposo necesario, hacerlo subir a la ambulancia, esfuerzo que le provoca la fibrilación ventricular…todo ello en vez de transportarlo cubierto con manta en la camilla. Además se objeta el retardo en el transporte y el retardo en salir para el hospital más cercano, incluyendo la espera de la otra ambulancia” (fs. 422). Agregó que ante las características de la emergencia que motivó la solicitud de la ambulancia por parte de la esposa del Sr. M. debió haberse enviado un médico cardiólogo y no un anestesista como lo es el Dr. A. y que también debió haberse enviado un camillero (fs. 432); concluyó en que “si el Sr. M. hubiera sido cuidado en su estado vulnerable no habría hecho la fibrilación ventricular y no habría necesitado la atención médica prestada en el móvil, es decir, habría tenido más chance o probabilidades de sobrevivir” (fs. 434).

 

Si bien el peritaje fue objeto de impugnación mediante la aportación de un dictamen emitido por la consultora técnica de “VITTAL”, cabe destacar que, además de que al dictamen efectuado por el perito médico legista designado de oficio debe reconocerse una imparcialidad de la que no son merecedores los de los consultores técnicos, al ser est os asesores de las partes y, por ende, presumibles coadyuvadores de su postura en el proceso, la impugnación para hacer caer las conclusiones de aquél debe constituir una “contrapericia”, es decir, demostrar los efectivos errores en las técnicas aplicadas y los principios científicos en los que se sustenta el experto designado de oficio, tal como lo impone el segundo párrafo del art.472 del Código . Si, como ocurre en el caso, el peritaje aparece fundado en principios científicos inobjetables para el juzgador, y concuerda con los demás elementos de ponderación arrimados al proceso, la sana crítica aconseja que frente a la imposibilidad de oponer argumentos de igual naturaleza y de mayor peso convictivo, se acepten sus conclusiones (CNCiv. Sala “F”, marzo 2/2011, “Trombino, Alberto y otro c/ Echeverría, Sixto Juan y otros s/ daños y perjuicios” L. 564.307).

 

Las conclusiones expresadas por el perito médico en su dictamen y al responder la impugnación efectuada por la codemandada permiten tener por acreditado que la actuación desplegada por el personal que asistió al esposo y padre de los reclamantes en ocasión de sufrir un cuadro de infarto agudo de miocardio no fue la adecuada, toda vez que no se tomaron los recaudos tendientes a la protección del paciente que la patología verificada imponía.

 

En efecto el perito fue concluyente en sostener que al corroborar el Dr. A. el diagnóstico de “síndrome coronario agudo” verificado mediante el electrocardiograma que le realizó a M. apenas ingresó a su domicilio, resultó a todas luces contraproducente hacer que éste caminase desde su cama hasta la ambulancia y subiese al móvil por sus propios medios, exponiéndose a la baja temperatura imperante en el exterior. El experto afirmó que tales esfuerzos, que debieron evitarse ante el estado de vulnerabilidad que presentaba el paciente, precipitaron una fibrilación ventricular que ocasionó el fallecimiento del Sr. M.También sostuvo que resulta reprochable la conducta del nombrado profesional en cuanto al verificar el estado del paciente solicitó a la central operativa de VITTAL que gestione el traslado de aquél a un centro asistencial de su cobertura médica en lugar de conducirlo inmediatamente al hospital más cercano, como finalmente se hizo, pero cuando ya era tarde.

 

Ni en la impugnación efectuada oportunamente ni al expresar agravios los recurrentes han logrado desvirtuar las conclusiones a las que arribó el facultativo designado en autos ya que la mera afirmación de que la exposición del paciente al frío y el esfuerzo de caminar “unos pocos metros” y subir a la ambulancia resultarían irrelevantes y de ningún modo habrían agravado la patología del Sr. M., resulta insuficiente al efecto de invalidar lo informado por el perito en su fundado dictamen. Tampoco justificaron la actitud adoptada por el profesional que asistió a M. en cuanto en lugar de trasladarlo en forma inmediata al hospital más cercano, se comunicó con la central de VITTAL y aguardó la gestión de derivación del paciente a un centro médico de Bristol, extremo que se encuentra reconocido por la propia demandada (ver fs. 708 de la expresión de agravios).

 

En su extenso memorial la recurrente hace referencia a todo el procedimiento que se llevó a cabo una vez que el Sr. M. sufrió la fibrilación, ni bien subió a la ambulancia. Dicho procedimiento no fue objetado por el perito, lo que se reprocha no es lo que se hizo luego de que el paciente se fibriló sino antes de que ello suceda. Al respecto y como se señaló, el referido profesional sostuvo que si M. hubiese sido cuidado debidamente tras verificarse cuál era la patología que presentaba, trasladándolo inmediatamente, en una camilla y abrigado, al hospital más cercano, habría tenido la posibilidad de sobrevivir.

 

Las recurrentes alegan que la causa del infarto que produjo la muerte de M. fue la obstrucción coronaria que éste presentaba, lo cual no se discute en autos.La cuestión radica en que si bien no es posible saber si en el supuesto de haberse adoptado los recaudos antes mencionados -traslado inmediato del paciente, en camilla y al abrigo de la baja temperatura- el Sr. M. hubiese sobrevivido, lo cierto es que, conforme lo informó el perito al no haberse tomado tales precauciones se agravó el cuadro, precipitándose la fibrilación ventricular y privando al causante de la probabilidad que tenía de sobrevivir (ver fs. 434).

 

En definitiva, la responsabilidad que aquí se atribuye reviste el carácter de una “chance”, o sea, que a través del incumplimiento defectuoso se impidió que el paciente tuviese alguna probabilidad de sobrevida. O sea, concretamente se disminuyó esa posibilidad.

 

Aun en la hipótesis de que la probabilidad de sobrevida hubiese sido escasa, ello no alcanza para liberar de responsabilidad por la deficiente atención médica. En definitiva, lo cierto e innegable es que nadie puede privar a un paciente de esa posibilidad de ser atendido en forma adecuada a las circunstancias, con el objeto de facilitar un diagnóstico correcto, e incrementar la probabilidad de sobrevivir, aunque fuese en una situación tan crítica.

 

Acerca de esta cuestión, Trigo Represas señala que “la pérdida de una oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades” (Felix A.Trigo Represas en “Reparación de Daños por Mala Praxis Médica”, dir.Alberto J.Bueres, edit.Hammurabi, y sus citas, pág.241).

 

La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuación del sujeto, conlleva un daño aun cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación. Señala con acierto Tanzi que “en cuanto a la responsabilidad profesional y la responsabilidad médica en particular, se plantea con claridad la pérdida de chance. La omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar” (conf.Roberto Váquez Ferreyra, en “Daños y Perjuicios en el Ejercicio de la Medicina”, edit. Hammurabi, y sus citas, pág.135 vta y sstes).

 

En base a estos antecedentes, no tengo dudas de que tanto el servicio de emergencia como la entidad prepaga, a raíz del incumplimiento de las obligaciones a su cargo, le restaron al Sr. M. una chance de vida que, aunque hubiera sido escasa, ese incumplimiento le restó una oportunidad de sobrevida susceptible de resarcimiento. La responsabilidad de ambas codemandadas deriva, por un lado de la conducta reprochable del profesional dependiente de la codemandada VITTAL y, por otro, de la inadecuada coordinación de ambas empresas asistenciales codemandadas que incumplieron la obligación de seguridad por el deficiente servicio médico prestado al paciente en la emergencia.

 

En la especie, juzgo que ha quedado suficientemente comprobado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las accionadas y por ende deberán resarcir los daños que serán motivo análisis a continuación.

 

En orden a lo expuesto propongo rechazar los agravios en estudio y confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

 

III.- Valor vida:

 

El magistrado fijó para resarcir la partida en cuestión la cantidad de $70.000 a favor de la coactora L. D.y la suma de $180.000 a favor de cada uno de sus hijos. Se agravia la codemandada VITTAL porque consideran improcedente la indemnización del rubro en estudio y solicitan su rechazo, por su parte la citada en garantía solicita su reducción.

 

Sostiene que en la especie no se acreditó que los actores dependieran económicamente del Sr. M. ni que este último ejerciera actividades remuneradas. Cuestiona asimismo la validez de la declaración vertida en autos por el testigo Ramos.

 

La pérdida de la vida significa la pérdida del máximo e insustituible bien que comprende la salud, o sea, el estado de bienestar indispensable para el desarrollo de la vida en un ambiente social, cultural, propio de la persona como ser social. La pérdida de la vida es la pérdida total de la salud y de la integridad psicofísica de la persona. La muerte no es un daño abstracto sino el punto final de un proceso dañoso que comenzó con la afectación de la salud la integridad psicofísica en una posibilidad más grave. No es una causa sino una consecuencia. Un importante sector doctrinario entiende que la vida no tiene valor en sí misma. Se relaciona con lo que pueda significar en beneficios económicos para los que dependan del difunto. Para los herederos puede operar, la pérdida de la vida, como lucro cesante, pérdida de una chance, o sea como un daño indirecto. Aquí, en realidad, no se da valor a la vida sino a la pérdida de beneficios o expectativas ciertas de los que rodeaban al difunto.La vida, para algunos, no tiene valor, pues para el difunto no hay posibilidad de resarcir nada (conf.Gustavo Odorqui Castilla en “Daño Mortal”, Responsabilidad Civil, Aída Kemelmajer de Carlucci, pág.532/533, edit.Rubinzal-Culzoni).

 

La privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de la persona reportaba a otros seres que gozaban o podrían gozar de aquéllos, constituye un daño cierto y así se mide el valor económico de la vida de la víctima por los bienes económicos que el extinto producía. No está de más puntualizar q ue, ni la ley ni los pronunciamientos judiciales, ha atribuido un valor a la vida humana independientemente de la consideración de los daños sufridos por su pérdida (CNCiv, Sala “F”, 14/12/99, “Andrade, Diego Reynaldo, Luis c/Pereyra, Juan C. y otros s/daños y perjuicios”).

 

La pérdida de la vida del marido importa para la cónyuge y para los hijos menores la eliminación de esa fuente de energía pro­duc­tiva que es sus­cep­tible de ser apreciada económicamente, también se ha in­terpretado que para estimar el monto del re­sarcimiento es útil considerar la chance de ganancias que las condiciones personales de la víctima y sus vinculaciones socia­les permiten presumir como probabilidad cierta, en la situación que se encontraba al producirse el hecho generador (CNCiv. Sala C, febrero 19/1993, “Tiboni de Kawabata c/ Calvo s/ daños y per­juicios” L. 114.919). En el citado precedente se recordó lo aseverado por el Dr. Alterini en el sentido de que la chance puede ser valorada en sí misma, aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico que resulta frustrado por culpa del responsable (CNCiv. sala C, junio 30/­1987, L.L. 1989-B, p.­­102/7, fallo 87.272).

 

En la chance lo que indemniza es la privación de una esperanza para el sujeto y no en sí mismo el beneficio esperado.Está en juego una “oportuni­dad” que el causante del daño impide. La chance frustrada no importa más que privar a alguien de la opo­rtunidad de partici­par de un hecho o un evento de resultado incierto aunque proba­ble en grado serio, importa reclamar la imposibilidad de entrar en la disputa o even­to del cual se ha­bría definido la obtención o no del beneficio, de ahí que el monto por el daño y su cuan­tía se determina por la pér­dida de la oportunidad, lo que natu­ralmente es menor ­(CNCiv. sala C, junio 17/ 1985, L. 10.780; id. junio 30/ 1987, L.28.777).

 

La proyección futura de la colaboración económica e­xis­tente al tiempo del fallecimiento, ha de ser apreciada con pru­dencia, y se ha resuelto que la valoración de la chance, cuya definición exige de desconocidas variables, no hacen ati­nado un cálculo matemático exacto (CNCiv. sala A, noviembre 15/ 1990, L.L. 1991-E-p.418, fallo 89.910).

 

El testigo Miguel Ángel Ramos declaró que conocía al Sr. M. M. y que éste trabajaba en una verdulería ubicada en una feria y también hacía repartos en una carnicería de lunes a sábados. Afirmó que en la carnicería le pagaban $60 por cada reparto. Asimismo sostuvo el testigo que el Sr. M. era plomero y electricista (fs. 293/4).

 

En su memorial la recurrente cuestiona la validez de la referida declaración testimonial alegando que resulta “infundada, imprecisa y poco creíble” (fs. 745 vta.) y que carece de aptitud para acreditar que el Sr. M. efectivamente desarrollaba las actividades referidas por Ramos. Asimismo sostiene que el mencionado testigo mantendría una relación de amistad con los actores, lo cual restaría credibilidad a sus dichos.

 

Entiendo que tales argumentos resultan insuficientes como para descalificar la prueba testimonial antes referida. Es que la sola circunstancia de que el testigo Ramos hubiera mantenido una relación de amistad con el Sr. M.y por lo tanto conociera a los actores en manera alguna basta para privar a sus dichos de eficacia probatoria. Además la recurrente nada aporta para desvirtuar ese testimonio, ni surge de los dichos del declarante elemento alguno que permita calificarlo de complaciente.

 

Por otra parte es de advertir que las personas cercanas a la familia de los actores, son las que se encuentran en mejores condiciones para conocer cual era la situación económica de los reclamantes.

 

Si bien no han arrimado elementos que permitan determinar a cuanto ascenderían los ingresos que percibía el Sr. M., lo cierto es que para acceder al resarcimiento en estudio no es necesario acreditar la magnitud y extensión de los aportes en dinero que realizaba el fallecido a favor de su cónyuge y sus hijos menores, como pretende la apelante.

 

Por otra parte de las declaraciones testimoniales vertidas en el proceso sobre beneficio de litigar sin gastos acompañado por cuerda (expíe. N°61.399/2008 surge que poco tiempo antes del fallecimiento del Sr. M., éste y su esposa explotaban un comercio dedicado a la venta de pañales y productos para niños, pero que luego de fallecido el primero, la Sra. D. no pudo continuar y debió cerrar el local (ver fs. 10/11 del expíe. n°61.399/2008).

 

En el caso, el fallecido M. M. era el esposo y padre de los reclamantes. De la declaración testimonial de Miguel A. Ramos obrante a fs.293/4, se desprende que el fallecido Marcelo E. M. trabajaba en una verdulería y además hacía repartos en una carnicería, asimismo surge que era plomero y electricista. Atento a ello, y si bien como lo señalé anteriormente no se ha probado cual era la extensión de los ingresos que aportaba el Sr. M., los elementos obrantes en autos permiten tener por acreditado que éste realizaba actividades remuneradas y era el sostén de su grupo familiar, conformado por su esposa, quien no trabaja, y dos hijos menores de edad.Por ende, ponderando que el padre y esposo fallecido tenía 43 años al momento del deceso, que esta partida debe ser fijada prudencialmente por los jueces en función de la capacidad de ingresos privados por su muerte, que al tiempo de su deceso sus hijos menores, Tiziana A. y FacundoM., tenían 2 meses y 1 año de edad por lo que el fallecimiento repentino del progenitor ocasionó una privación de ingresos que afectó a la totalidad de los integrantes del seno familiar.

 

Sentado ello y en atención a las circunstancias antes mencionadas, juzgo que si bien la procedencia del reconocimiento de esta partida es incuestionable, no debe perderse de vista que se trata, tal como se dijera al analizar la responsabilidad, de una chance, y por tanto estimo adecuado fijar para cada uno de los reclamantes la cantidad de $ 30.000 (conf.art.165 del Código Procesal).

 

IV.- Daño moral:

 

El magistrado fijó para resarcir el daño moral y el daño psicológico transitorio que sufrieron los actores por la muerte del Sr. M., la cantidad de $50.000 para L. E. D., y la de $100.000 para cada uno de sus hijos menores.

 

La citada en garantía se agravia de los importes otorgados por el rubro en análisis por considerarlos excesivos y la codemandada VITTAL solicita el rechazo de la partida en cuestión.

 

Aun cuando no se ha acreditado daño psicológico transitorio en la cónyuge ni en los hijos pequeños, de todos modos la incapacidad transitoria no sería susceptible de ser resarcida, pues sólo lo sería la permanente. Por lo cual ha de entenderse que la partida en examen comprende únicamente el daño moral.

 

El daño moral es inmaterial o extrapatrimonial y representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento en el hecho generador.Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico (CMCiv.Sala C, octubre 13/1992, “Varde c/Ferrocarriles”, voto del Dr.Cifuentes; id.Sala C, noviembre 27/1992, “Vinaya c/Empresa Ferrocarriles Argentinos”.L.L. T 1993-D-p.278, fallo nº 91.559; CNCiv.Sala F, octubre 31/2005 L.426.420 “Schaff Rubén Daniel c/Edenor S.A. s/Daños y perjuicios”)

 

El perito médico en cuanto sostuvo que si bien la coactora D. -esposa del fallecido- no habría sufrido alteración de su equilibrio emocional por duelo patológico, su vida social si se ve alterada pues hay retraimiento. Por lo demás afirmó el experto que la Sra. D. “vive en duelo normal, agudizado por la necesidad de trabajar y dejar a sus hijos” (fs. 352/3).

 

En cuanto a los coactores menores de edad, T. y F. M., el perito sostuvo que “si bien los niños son muy pequeños para daños actuales, es indudable que la ausencia parental es una pérdida” …”no hay que olvidar que la formación de la personalidad es primordialmente en los primeros dos o tres años” y afirmó “no hay duda que van a sufrir la orfandad parental que la madre podrá compensar hasta cierto punto, con el riesgo de la sobreprotección lógica” (fs.353/4).

 

Los padecimientos sufridos tanto por la esposa como por los hijos del difunto, que debieron y deberán crecer y desarrollarse social y espiritualmente sin la importante presencia de su padre, me llevan a considerar que el reconocimiento de esta partida resulta incuestionable, aunque en el caso no ha de soslayarse que se trata de la pérdida de una chance de supervivencia del esposo y padre de los reclamantes derivada de la mala praxis en la atención médica, la gravedad del hecho por sí misma acredita la afectación en los sentimientos y la interioridad de la cónyuge y de los hijos.

 

Por ende, y remitiéndome a lo ya expresado en relación a que en el caso se trata de una pérdida chance, considero que los importes concedidos a favor de los hijos menores por el magistrado resultan excesivos y propongo fijar a favor de cada uno de ellos la suma de $ 50.000 y confirmar el importe de $50.000 concedido a favor de la esposa (conf.art.165 del Código Procesal).

 

V.- Tratamiento psicológico futuro:

 

El sentenciante otorgó por esta partida la suma total de $8.000 a favor de todos los actores.

 

La codemandada VITTAL solicita la desestimación del rubro en cuestión por considerarlo improcedente.

 

El perito médico designado en autos expresó: “En cuanto a sus hijos sin duda que van a sufrir la orfandad parental que la madre podrá compensar hasta cierto punto con el riesgo de la sobreprotección lógica. Son de 2 y 3 años y medio de modo que no tienen síntomas propios pero pueden llegar a tenerlos en razón de la sobreprotección compensadora de la madre y de la ausencia paterna. De allí considero necesario la continencia psicológica y de orientación de su rol de familia completa, es decir tratamiento psicológico de duración aproximada de sei s a ocho meses con sesiones individuales y de su grupo según el profesional a cargo lo estime” (fs.353/4).

 

La recurrente sostiene que la indemnización admitida por el rubro en estudio se basa únicamente en una presunción, ya que el profesional se refirió a síntomas que “podrían” llegar a presentarse pero que aun no se han verificado.

 

Aun cuando no se haya concretado daño psicológico, ni siquiera transitorio, la situación de vulnerabilidad del grupo familiar luego del fallecimiento del marido y padre de los reclamantes, requiere según el perito un tratamiento psicológico de contención y orientación de su rol de familia completa, que tiene características preventivas, al que -a mi juicio- tienen derecho los damnificados a fin de evitar la generación de secuelas patológicas en el ámbito psíquico o psicológico de quienes fueron afectados por la muerte del Sr. M. En definitiva juzgo que los responsables de la pérdida de chance de sobrevida de aquél, por el deficiente servicio de asistencia médica, deben soportar el costo del tratamiento aconsejado por el perito por constituir un daño que debe ser resarcido, por tratarse de una psicoterapia de contención y orientación al grupo familiar que ha de ser encuadrado como consecuencia inmediata y necesaria de la mala praxis determinante de la pérdida de chance.

 

Atento a ello y en atención a la duración del tratamiento aconsejado por el experto para el grupo familiar conformado por los aquí reclamantes, teniendo en cuenta asimismo el valor de la sesión estimado por la Sala en casos similares, juzgo que el importe de $8.000 concedido por el magistrado resulta adecuado y propongo su confirmación.

 

VI.- Intereses:

 

El magistrado fijó intereses a computarse, desde el momento del deceso del Sr. M. hasta el efectivo pago de la condena, a la tasa activa establecida en el fallo plenario “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” .

 

La citada en garantía y la codemandada VITTAL solicitan que los intereses se computen a la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina.La codemandada VITTAL requirió subsidiariamente la aplicación de la tasa del 6 u 8 % desde la fecha del perjuicio hasta la sentencia y de allí en más la tasa activa antes referida.

 

El 20 de abril de 2009 esta Cámara dictó una nueva doctrina plenaria en torno al tema de los intereses, en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios”, en donde se dejó sin efecto la anterior interpretación que había sido fijada en los fallos plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios” del 2/8/93 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 SACI interno 200 s/daños y perjuicios” del 23/3/04.

 

En el nuevo fallo plenario se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio, cuando no ha sido pactada o prevista legalmente, y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, aunque se dejó a salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

 

Como en estas actuaciones los monto indemnizatorios fueron fijados a valores actuales y dado que la tasa activa admitida por el plenario incluye el componente inflacionario, de aplicarse durante el lapso corriente entre la producción del daño y la determinación de ese valor actual se duplicaría injustificadamente la indemnización -en la medida de la desvalorización monetaria-, por lo que en el caso se produciría la alteración del contenido económico de la sentencia, que se traduciría en un enriquecimiento indebido.Por ello, esta Sala por mayoría se ha pronunciado en el sentido de que en supuestos como el del caso los intereses deberán aplicarse a una tasa del 8% anual desde la fecha de la producción del daño hasta la de este pronunciamiento en el que son valorados, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Ello con excepción del importe otorgado por “gastos de sepelio” que por encontrarse documentados (ver fs. 257) devengarán intereses a la tasa activa desde la fecha en que fueron realizados hasta su efectivo pago.

 

VII.- Costas derivadas del pedido de nulidad de la peritación médica interpuesto a fs. 390/406 (concedido con efecto diferido a fs. 451):

 

A fs. 443/5 el juez de primera instancia rechazó el pedido de nulidad del peritaje médico efectuado por la codemandada Socorro Medico VITTAL S.A. a fs. 451, imponiéndole las costas derivadas de dicha incidencia.

 

En su memorial de fs. 683/85 la mencionada codemandada solicita que se revoque la resolución de fs. 443/5 en cuanto impuso las costas a su parte. Al efecto alega haber tenido razones suficientes para efectuar el planteo de nulidad antes referido.

 

Además de que la recurrente ha resultado sustancialmente vencida en la incidencia antes referida, el encuadre jurídico aplicado y los fundamentos expresados por el magistrado al resolver el planteo de nulidad en cuestión me llevan a considerar que en la especie no existe motivo valedero para apartarse del principio objetivo de la derrota consagrado por el art. 68 del Código Procesal, por lo que habrán de desestimarse los agravios sobre el punto y confirmarse la resolución de fs.443/5 en cuanto fue materia de agravio.

 

En mérito a lo expuesto voto por que se confirme la sentencia apelada en lo sustancial que decide y porque se la modifique, fijando por “valor vida” la cantidad de $ 30.000 a favor de cada uno de los reclamantes, fijando por “daño moral” la suma de $50.000 a favor de cada uno de los hijos y confirmar el mismo importe fijado a favor de la cónyuge. Asimismo se modifica el pronunciamiento en lo relativo a la tasa de interés, la que deberá ser calculada de conformidad a lo dispuesto en el considerando VI. Las costas de alzada se imponen a los demandados y la citada en garantía que resultaron sustancialmente vencidos (art. 68 del Código Procesal).

 

El DR. ZANNONI dijo:

 

1.Adhiero al voto del Dr.Galmarini, excepto en lo atinente a la tasa de interés que corresponde aplicar.

 

Según la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario dictado el 20/4/2009 por esta Cámara en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y Perjuicios”, la tasa de interés que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. De este modo se dejaron sin efecto los plenarios dictados en autos “Vázquez, maría Angélica c./ Bilbao, Walter y otros, s./ daños y perjuicios” del 23/8/93 y “Alaniz, Ramona Evelia c./ Transportes 123 S.A.C.I. s/ Daños y Perjuicios del 23/3/2004.

 

Como dicha doctrina legal es de aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (arg. art. 3° , Cód.Civil, ley 17.711) y no advierto que en el caso la aplicación de la tasa de interés implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, entiendo que debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, deberán ser abonadas dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables.

 

2. La aplicación de una tasa diferente durante el lapso que media desde la ocurrencia del hecho ilícito o la mora del obligado hasta el dictado de la sentencia implica apartarse de la doctrina legal, dado que no advierto ni se explica de qué modo, en el caso, la aplicación de la tasa activa conduce a una alteración sustancial del significado económico del capital de condena que configura un enriquecimiento indebido (o sea, enriquecimiento sin causa).

 

3. Los colegas de la Sala sostienen que el capital de condena incluye el componente inflacionario que es, precisamente, el que contiene la tasa activa, de modo que de aplicarse ésta durante el lapso corriente entre la producción del daño y la determinación de ese valor actual se duplicaría injustificadamente esa indemnización -en la medida de la desvalorización monetaria- lo que produciría la alteración del contenido económico de la sentencia.

 

Discrepo con este punto de vista. A mi juicio no es correcto sostener que capital de condena incluye el componente inflacionario. A partir de la ley 23.928, en 1991, quedó prohibida toda “indexación” por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4º de la vigente ley 25.561, denominada de emergencia económica. “En ningún caso -dice esta última norma- se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor”.

 

4.De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de estos mecanismos de corrección monetaria, que en su origen fueron propiciados exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se liquidan en dinero y que con la hiperinflación que azotó a nuestra economía durante décadas se generalizó a todas las obligaciones dinerarias. En tal sentido, los fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional en lo Comercial (13/4/77) y por esta Cámara (in re: “La Amistad SRL c./ Iriarte, Roberto C.” del 9/9/77), siguiendo pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejercieron un efecto multiplicador de la crisis inflacionaria. Y fue en ese contexto que se elaboraron criterios relativos al cálculo del interés “puro”, que oscilaba entre el 6%, el 8% y hasta el 15% anual.

 

El contexto actual no es, por fortuna, aquél. La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales -como suele decirse-, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria. Tales procedimientos de actualización están prohibidos, reitero, por las leyes antes citadas.Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños constituye una típica obligación de valor que se liquida en dinero, según la clásica nomenclatura, existe consenso -por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928- que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parámetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en más o en menos, surja de la prueba producida durante el proceso.

 

Con ese mismo criterio se aceptó, desde 1992, aplicar a falta de un pacto o convenio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina y que entre ese año y el 2004, estuvo por encima de los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la actualidad. Como ha señalado la mayoría del Tribunal al responder a la primera pregunta de este acuerdo plenario, una tasa que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios no sólo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda.

 

5. Por todo lo que sucintamente dejo expuesto, entiendo que la salvedad que se hace al responder a la última pregunta que se nos formuló en el acuerdo plenario no es operante en el contexto del presente proceso. Debe, a mi juicio, disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, se abonarán dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables. Dicha salvedad queda confinada al hipotético caso que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente.

 

Por análogas razones, el DR. POSSE SAGUIER votó en igual sentido que el Dr. Galmarini, inclusive en cuanto a los intereses propuestos. Con lo que terminó el acto.

 

JOSE LUIS GALMARINI.

 

EDUARDO A. ZANNONI.FERNANDO POSSE SAGUIER.

 

Es copia fiel de su original que obra en las páginas N° a N°

 

del Libro de Acuerdos de esta Sala “F” de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil.

 

Buenos Aires, 14 de mayo de 2012.

 

AUTOS Y VISTOS:

 

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en lo sustancial que decide y se la modifica, fijando por “valor vida” la cantidad de $ 30.000 a favor de cada uno de los reclamantes, fijando por “daño moral” la suma de $50.000 a favor de cada uno de los hijos y confirmando el mismo importe fijado a favor de la cónyuge. Asimismo se modifica el pronunciamiento en lo relativo a la tasa de interés, la que deberá ser calculada de conformidad a lo dispuesto en el considerando VI. Las costas de alzada se imponen a los demandados y la citada en garantía. Notifíquese y devuélvase.

 

JOSE LUIS GALMARINI

 

EDUARDO A. ZANNONI

 

FERNANDO POSSE SAGUIER.

 

  1. Jorge Ciarlante 16 octubre 2013 de 8:12 PM

    Excelente!

  2. Estudio Juridico Ciarlante & Asociados - Aboados Consultores 13 junio 2014 de 12:39 AM

    Muy buen articulo

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