No proceden los reclamos por horas extra si el vínculo finalizó antes de la entrada en vigencia de la ley 26597

RelojPartes: Barón Nicolás Lucas c/ Protger S.A. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: X

Fecha: 30-sep-2013

Cita: MJ-JU-M-82668-AR | MJJ82668 | MJJ82668

Las horas extras reclamadas por el actor en el marco de su trabajo como vigilador son improcedentes puesto que la ley 26597, -que reformó las excepciones al régimen de jornada laboral-, entró en vigencia mucho tiempo después de la finalización de la relación laboral.

Sumario:

1.-Corresponde modificar parcialmente la sentencia apelada y desestimar la procedencia del rubro horas extras toda vez que la ley 26597 , -en la que se funda el reclamo-, entró en vigencia mucho tiempo después de la finalización de la relación laboral, máxime siendo que si la nueva ley omite toda referencia a su aplicación al juzgamiento de los hechos ocurridos bajo la vigencia de la ley anterior, aquéllos deben quedar sometidos a los preceptos legales imperantes en el momento en que se produjeron, ya que en esas condiciones, el nuevo ordenamiento no tiene efecto retroactivo, no se proyecta hacia atrás en el tiempo, ni altera el alcance jurídico de las consecuencias de los hechos y actos realizados en su momento bajo un determinado dispositivo legal, pues de lo contrario podría afectar derechos adquiridos bajo el régimen anterior.

2.-El hecho de que el convenio colectivo de trabajo 507/2007 denomine viático a una suma fija no sujeta a comprobantes de gastos y, asimismo determine que esas sumas tendrán carácter no remunerativo no es suficiente para excluirlo del concepto genérico de remuneración a que hace alusión el art. 103 de la LCT., puesto que la autorización contenida en la última parte del art. 106 LCT. no está referida a cualquier item sino que debe tratarse efectivamente de pagos referidos a gastos que se encuentren, por su propia naturaleza, a cargo del empleador, sin que pueda habilitarse al convenio a llamar a cualquier suma viáticos .

3.-Corresponde otorgarle naturaleza remuneratoria a las sumas reclamadas por el concepto viáticos y por lo tanto, cabe modificar la base salarial ya que es necesario adicionarle este rubro pues los importes acordados convencionalmente y calificados como no remunerativos constituyeron una ganancia ligada estrechamente a la prestación de servicios, afectando esa calificación al derecho del trabajador a una remuneración justa (art. 14 bis CN.) y al derecho de propiedad (art. 17 ídem ).

4.-Toda vez que luce al menos sospechoso que el concepto viáticos , -que evidentemente son variables ya que deben ser calculados en razón de la distancia entre distintos puestos de trabajo-, sea determinado en una suma fija y de manera indiscriminada para todo trabajador (tenga o no que trasladarse), cabe asignarle carácter remunerativo y corresponde adicionarlo a la base salarial a los fines del cálculo indemnizatorio, con independencia de que las partes haya decidido convencionalmente asignarles otro carácter.

Fallo:

Buenos Aires, 30/09/2013

El DR. GREGORIO CORACH dijo:

Llegan los presentes actuados a esta instancia a propósito de los agravios que contra la sentencia de primera instancia interpone la parte actora a tenor del memorial obrante a fs. 174/178 mereciendo réplica de su contraria a fs. 183/184.

Se agravia la parte actora por cuanto la sentenciante “a quo” desestimó las horas extras reclamadas. Se queja puesto que en la etapa anterior se consideraron como no remunerativas las sumas abonadas en concepto de viáticos. Critica la base de cálculo tenida en cuenta a fin de realizar los cálculos de los rubros por los cuales prospera la acción.

Desde ya adelanto que la apelación interpuesta, por mi intermedio, tendrá parcial andamiento.

Llega firme a esta instancia que la empleadora Proteger Seguridad SA se encuentra incursa en la situación procesal prevista en el art. 71 de la LO (ver fs. 54).

La codemandada United Logistic Company SA responde en los términos que surgen del escrito obrante a fs. 21/25.

No se discute en autos que el actor prestó servicios de 19 horas a 7 horas durante 7 días a la semana gozando de dos francos rotativos.

Tampoco se encuentra controvertido que a la relación habida resulta aplicable el CCT 507/07.

En lo que respecta a las horas extras pretendidas advierto que el recurso deducido en este aspecto se sustenta en la aplicabilidad de la ley 26.597.

La queja debe ser desestimada, pues esta reforma entró en vigencia el 19 de junio de 2010 (B.O.11/06/2010), esto es mucho tiempo después de la finalización de la relación laboral que se produjo el 10 de marzo de 2009.

Cuando -como ocurre en el caso- la nueva ley “ha optado por omitir toda referencia a su aplicación al juzgamiento de los hechos ocurridos bajo la vigencia de la ley anterior, aquéllos deben quedar sometidos a los preceptos legales imperantes en el momento en que se produjeron, ya que en esas condiciones, el nuevo ordenamiento no tiene efecto retroactivo, no se proyecta hacia atrás en el tiempo, ni altera el alcance jurídico de las consecuencias de los hechos y actos realizados en su momento bajo un determinado dispositivo legal (Fallos 299:132), pues de lo contrario podría afectar derechos adquiridos bajo el régimen anterior” (CSJN, 28/05/91, “Escudero, Adolfo c/ Orlandi y Massera S. A.”, LL, 1991-E-740, DJ, 1991-2-632).

Si bien lo hasta aquí expuesto sella la suerte del recurso, sólo a mayor abundamiento resalto que en relación a este rubro la parte actora en el escrito de inicio sólo sostuvo que la accionada no le abonó las horas extraordinarias trabajadas (ver demanda fs. 6vta). Así, incluyó en la liquidación “hs ext al 50%.: $ 19.656″ (ver fs. 12vta Liquidación); sin especificar en que período fueron realizadas dichas horas extraordinarias.

Al respecto, recuerdo que la cosa demandada debe ser designada con precisión y en forma clara; no siendo suficiente el reclamo meramente global (art.65 LO). Dicha precisión es necesaria puesto que ello conformará el marco del proceso, fijando los límites según el principio de congruencia.

En cuanto a ello, la jurisprudencia ha destacado que la demanda debe contener la cosa demandada designada con precisión sin que la liquidación sustituya la carga legal, ya que la enunciación de una cantidad correspondiente a un concepto determinado carece de sentido si no tiene sustento en un relato circunstanciado de los antecedentes fácticos, y que la sola inclusión de un rubro en la liquidación practicada al demandar, no es apta para tener por planteada concretamente la liquidación a la que él se refiere (en similar sentido CNAT Sala X in re: ” “Blan Hector Anibal c/ Micro Omnibus Norte Monsa SA y otro s/ despido” SD 13744 del 05/07/05; CNAT Sala II “Perez Julio c/ De San Pío SA” sd 44419 del 29/7/77″, Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del trabajo de Amadeo Allocati, Ed. Astrea.).

En base a lo señalado precedentemente, sugiero confirmar el decisorio atacado en este punto y por consiguiente desestimar la pretensión referida a incluir en la base de cálculo el rubro horas extras.

Distinta suerte correrá el segmento del recurso que gira en torno al carácter remunerativo de las sumas abonadas en concepto de viáticos.

Previo a entrar a analizar el fondo de la cuestión en relación al planteo de inconstitucionalidad articulado por la parte actora de la cláusula 33 inc. c) del CCT Nº 507/07 cabe puntualizar que esta Sala tiene dicho que solo son susceptibles de planteos de inconstitucionalidad las normas estatales, porque a los acuerdos de voluntad, como es el caso de las convenciones colectivas de trabajo, solamente se les puede atribuir falta de correspondencia con las normas legales y su consecuentemente inaplicabilidad al caso particular (ver en tal sentido, esta Sala SD 9325 del 26/3/01 en autos: “Da Silva José Nicolás c/ Compañía de Comercio e Industria S.A.s/ despido”, SD 17199 “Blanco Santiago Alejandro y otro c/ Search Organización de Seguridad SA s/ diferencias de salarios” del 12/02/2010, entre otros).

No empece a lo resuelto lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Madorran” (M. 1488, XXXVI), por cuanto el criterio allí sentado no resulta vinculante para los Tribunales Inferiores.

Ahora bien, el reclamante solicitó, a fs. 11/12 que se consideren remunerativos los pagos efectuados por la empresa en concepto de “viático no remunerativo”, conforme lo acordado por la entidad gremial y el sector empresario bajo la figura contemplada en el art. 106 de la L.C.T. y regulado en el art. 33 inc. c) del C.C.T. 507/07. A su turno, la demandada no opuso defensa alguna relativa a la cuestión citada dado que se encuentra rebelde (art. 71 LO) y la codemandada no hizo la más mínima referencia sobre el tema (ver fs. 23vta/24) sino que se limitó a impugnar la liquidación en forma genérica.

Despejado ello y, en relación al carácter salarial de las sumas percibidas por el trabajador en concepto de viáticos, corresponde destacar que la coaccionada guardó silencio respecto de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el inicio y que, justamente, controvierten la naturaleza que las partes colectivas le otorgaron a las sumas abonadas por tal concepto, pero ello no impide analizar la cuestión conforme la regulación que, sobre la cuestión, formula el art. 33 inc. b) del convenio colectivo aplicable porque allí, atendiendo a las características y especialidades de la actividad (constantes traslados a los que pueden verse sometidos los trabajadores de seguridad), se previó el pago de una suma mensual que, con apoyo en lo dispuesto por el art. 106 de la L.C.T.y de conformidad con lo acordado colectivamente, revisten carácter no remunerativo, sin necesidad de acreditación mediante comprobantes.

De modo tal, en mi opinión, no sólo resulta necesario analizar el contenido de la cláusula convencional a los efectos de determinar si el ejercicio de la autonomía colectiva, se efectuó con adecuación al orden público laboral (conf. SD. 19359 del 30/12/2011 en autos “Rodríguez Viviana Estela c/ Search Organización de Seguridad S.A. y otro s/ Despido) sino también las características de la relación laboral anudada entre las partes y la efectiva existencia de una compensación de gastos de traslados.

Tal como ya ha tenido ocasión de señalar esta sala el hecho de que un convenio colectivo de trabajo (en el caso el 507/2007) denomine “viático” a una suma fija no sujeta a comprobantes de gastos y, asimismo determine que esas sumas “tendrán carácter no remunerativo” no es suficiente para excluírlo del concepto genérico de remuneración a que hace alusión el art. 103 de la L.C.T. Es que según la interpretación formulada por esta Cámara in re “Aiello c/ Transportes Automotores Chevallier”, Plenario 247 la autorización contenida en la última parte del art. 106 LCT no está referida a cualquier “item” sino que debe tratarse efectivamente de pagos referidos a gastos que se encuentren, por su propia naturaleza, a cargo del empleador ( conf. CNAT Sala III en DT 1987-A-p.352 ) es decir no se habilita al convenio a llamar a cualquier suma “viáticos” sino que permite al empleador eximirse de exigir rendición de cuentas al trabajador por los gastos realizados pero de todas maneras éstos ( los gastos) deben existir. (ver en igual sentido SD 7160 del 30/9/99 en autos “Valle Dario A.c/ Armada Argentina Comando de Transportes Navales s/ despido”y SD 7499 del 30/11/99 in re “Palacio Ramon F y otro c/ FEME SA s/ dif de sal”, SD 7499 del 30/11/99 in re “Palacio Ramon F y otro c/ FEME SA s/ dif de sal” SD 17545 “Díaz Javier Hernán c/ La Nueva Metropol S.A.T. s/ despido” del 11/06/2010, SD 19359 “Rodriguez Viviana Estela c/ Search Organización de Seguridad S.A. y otro s/ despido” del 30/12/2011 del registro de esta Sala X del registro de esta Sala X) Así, resulta necesario analizar el contenido de la cláusula convencional a los efectos de determinar si el ejercicio de la autonomía colectiva, se efectuó con adecuación al orden público laboral.

En el caso de autos considero que este principio se ve afectado. Digo ello porque en el caso presente las partes sin alegar gasto alguno, han decidido que una parte de lo que el trabajador percibe como consecuencia del cumplimiento del contrato de trabajo sea considerado como no remuneratorio en violación a la tipicidad del art. 103 LCT dado que si el destino de los viáticos estaba destinado a cubrir los gastos de un destino de trabajo a otro, lo cual es habitual en esa actividad, dicha erogación de gastos no se ve acreditada en el desempeño de las tareas del actor, ya que éste prestó tareas, al menos en un solo lugar de trabajo: Empresa United Logistic Company SA (hecho no controvertido) por lo que no se evidencia que el demandante haya tenido que incurrir en algún gasto necesario de movilidad ya que no tenía varios “destinos” u “objetivos” de trabajo.Debo agregar, además, que luce al menos “sospechoso” que éstos conceptos, que evidentemente son variables ya que deben ser calculados en razón de la distancia entre distintos puestos de trabajo, sean determinados en una suma fija y de manera indiscriminada para todo trabajador (tenga o no que trasladarse).

Es por ello que entiendo que -en el caso- el hecho de que el convenio colectivo de trabajo 507/2007 denomine “viático” a una suma fija no sujeta a comprobantes de gastos y, asimismo determine que esas sumas “tendrán carácter no remunerativo” no es suficiente para excluírlo del concepto genérico de remuneración a que hace alusión el art. 103 de la LCT Desde tal enfoque, corresponde receptar el planteo formulado por el actor en la medida en que los importes acordados convencionalmente y calificados como “no remunerativos” constituyeron una ganancia ligada estrechamente a la prestación de servicios, afectando esa calificación al derecho del trabajador a una remuneración “justa” (art. 14 bis C.N.) y al derecho de propiedad (art. 17 ídem).

Consecuentemente con lo expuesto, propongo otorgarle naturaleza remuneratoria a las sumas reclamadas por este concepto ($450 mensuales), lo cual inexorablemente conduce a reformular la cuantía de los rubros admitidos en el fallo de grado, pues a la base salarial establecida en grado hay que adicionarle la suma indicada y ello arroja un monto total de $ 2.187,39 ($1737,39 -salario admitido en grado- + $ 450 -en concepto de viáticos remunerativos-).

De compartirse lo expuesto, cabe recalcular los montos por los cuales progresará la acción: 1) indemnización por antigüedad $ 8.749,56, 2) preaviso $ 2577,51, 3) sac s/ preaviso $ 214,79, 4) integración mes de despido $ $ 1.814,49 5) sac s/ integración $ 151,20, 6) días de marzo de 2009 $ 864,05, 7) sac proporcional 2009 $ 382,78, 8) vacaciones proporcionales año 2009 $ 2571,14, 9) indemnización art. 1 ley 25.323 $ 8.749,55, 10) indemnización art. 2º ley 25.323 $ 6.808,50, 11) art. 80 LCT $ 6562,17.Ello arroja un total de $ 39.445,74 (pesos treinta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y cinco con setenta y cuatro centavos). Esta suma llevará los intereses dispuestos en la sede de origen.

No obstante la modificación de la cifra de condena (art. 279 del CPCCN), corresponde mantener la calidad de vencida de las demandadas (art. 68 del CPCCN), como así también los porcentajes asignados en concepto de honorarios a los profesionales intervinientes (los que considero equitativos y ajustados a las tareas cumplidas), sólo que desde luego ahora se efectivizarán sobre el nuevo importe de condena incluido los intereses.

En definitiva, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar parcialmente el pronunciamiento de primera instancia y en consecuencia, elevar el monto de condena a la suma de $ 39.445,74 (pesos treinta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y cinco con setenta y cuatro centavos), la cual llevará los intereses dispuestos en la sede de origen, 2) Confirmar lo decidido en grado en lo que respecta a las costas y honorarios, aclarando que estos últimos deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena incluido los intereses, 3) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atento la forma de resolver (art. 68 segundo párrafo del CPCCN), 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la etapa anterior (art. 38 de la LO).

El DR. ENRIQUE R. BRANDOLINO dijo:

Por compartir las conclusiones del voto que precede, adhiero al mismo.

El DR. DANIEL E. STORTINI: no vota (art. 125 de la LO).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el pronunciamiento de primera instancia y en consecuencia, elevar el monto de condena a la suma de $ 39.445,74 (pesos treinta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y cinco con setenta y cuatro centavos), la cual llevará los intereses dispuestos en la sede de origen, 2) Confirmar lo decidido en grado en lo que respecta a las costas y honorarios, aclarando que estos últimos deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena incluido los intereses, 3) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atento la forma de resolver (art. 68 segundo párrafo del CPCCN), 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la etapa anterior (art. 38 de la LO), 5) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

ANTE MI:

R.B.

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