Responsabilidad por las lesiones de la actora al tropezar con un hierro que se usa para el soporte de los postes telefónicos.

Partes: Scrimaglia Elida Noemi c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 23-oct-2012

Cita: MJ-JU-M-75370-AR | MJJ75370 | MJJ75370

Responsabilidad de la empresa de teléfonos por las lesiones de la actora al tropezar con un hierro que estaba enterrado en el piso pero que sobresalía, y que se usa para el soporte de los postes telefónicos. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Debe revocarse el fallo recurrido y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios incoada contra la empresa de teléfonos, a raíz de las lesiones de la actora al tropezar con un hierro que estaba enterrado en el piso y que se usa para el soporte de los postes telefónicos, al cual le falta la linga, es decir, que sobresale un extremo y al estar el pasto crecido no resulta visible; ello, pues surge acreditado que la demandada es guardiana de la cosa inerte que se ha erigido como riesgosa.

2.-El accidente se produjo con la intervención de una cosa que, por sus anomalías en su ubicación (en una vereda y cercana a un refugio de parada de colectivos, agravada por pastos altos que impedían verla), presentaba riesgos, adquiría la calidad de riesgosa provocando que la actora tropezara y ello hace inequívocamente aplicable al caso la teoría objetiva del riesgo creado, entronizadas en el art. 1113, 2º pár. 2ª p.  del CCiv., que hace responsables al dueño y al guardián.

3.-Es notoriamente evidente que el guardián o dueño de la cosa tenía la obligación de ubicarla en condiciones de ser utilizada sin riesgos, que debía adoptar las medidas de seguridad necesarias para que la cosa no produzca ningún daño, o bien sacarla del lugar por su no utilización o bien previniendo a los transeúntes y previendo las potencialidades riesgosas que entrañaba en esas condiciones.

4.-Una cosa podrá revestir el carácter de riesgosa si se comprueba la posición o el comportamiento anormal o su vicio, por sus características y formas de utilización, por su condición de ser utilizadas sin riesgo, o bien por la colocación de la cosa en condiciones de uso tan severamente disminuidas o restringidas que la hacía impropia para su destino natural.

Fallo:

En la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los veintitres días del mes de octubre del año dos mil doce, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, del Departamento Judicial de Morón, Doctores Eugenio Alberto Rojas Molina y Juan Manuel Castellanos, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: «SCRIMAGLIA, ÉLIDA NOEMÍ C/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» CAUSA N°C5 56.555, habiéndose practicado el sorteo pertinente (art.168  de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y art.266  del Código de Procedimientos Civil y Comercial) resultó que debía observarse el siguiente orden: ROJAS MOLINA – CASTELLANOS, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1° ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 280/285?

2° ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A LA PRIMERA CUESTION: el señor Juez ROJAS MOLINA, dijo:

I.- HECHOS:

a) La demanda es promovida por doña ÉLIDA NOEMÍ SCRIMAGLIA, contra TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A.por DAÑOS Y PERJUICIOS, por la suma de $70.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos y el criterio de V.S., más sus intereses.-

Señala que el día 25 de agosto de 2006, siendo las 12:30 horas, al bajar del ómnibus en la parada de las calles Bules y Betinoti de Merlo, tropezó con un hierro que estaba enterrado en el piso y que se usa para el soporte de los postes telefónicos, al cual le falta la linga, es decir, que sobresale un extremo y al estar el pasto crecido no resulta visible.-

Que ello le provocó caer al suelo con el brazo derecho debajo del cuerpo, siendo atendida en el Hospital Héroes de Malvinas en Merlo y luego derivada a la Clínica Merlo y luego de RX y tomografía, se diagnosticó «fractura de cúpula radial» y quedando con secuelas incapacitantes.-

Funda la responsabilidad del demandado, practica liquidación de los distintos rubros reclamados y solicita se haga lugar a la demanda en todas sus partes.-

b) En su contestación TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. formaliza las negativas de estilo, da su propia versión de los hechos y en tal sentido manifiesta que la barra de anclaje no pertenece a su plantel, no configura en sí una cosa viciosa ni riesgosa, no siendo aplicable el art.1113  del Cód. Civil, impugna los rubros reclamados y solicita el rechazo de la demanda, con costas.-

II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La señora Jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n°5, Departamental, rechazó la demanda argumentando que la accionante «. no ha logrado demostrar la titularidad de la barra de anclaje en cuestión en cabeza de la demandada, lo que me imposibilita atribuir responsabilidad por el hecho acaecido, no habiendo probado entonces el nexo causal, extremo ineludible para que su reclamo prospere».-

III.- LA APELACIÓN Y LOS AGRAVIOS:Recurre la actora (fs.288) siendo concedido el recurso libremente (fs.289), expresando agravios (fs.299/3302), mereciendo la réplica de la accionada a fs.313/315. Se llama «autos para sentencia» con fecha 21 de marzo de 2012 y fecha de sorteo el 24 de agosto de 2012.-

Plantea la apelante que la señora jueza «a quo» no ha valorado la prueba rendida en autos, especialmente el informe de EDENOR en las medidas preliminares y las declaraciones testimoniales de Bravo, Cervara y Blanco de las cuales surgen que la cosa que provocara su caída pertenecía a la demandada y critica la valoración de la confesión ficta del actor; solicita se revoque la sentencia y se condene a la accionada de acuerdo a los rubros reclamados.-

IV.- LA PROPUESTA DE SOLUCION:

a) En primer lugar, encuadremos jurídicamente el caso a resolver.-

a-1) La cuestión de autos, en donde se ejercita una acción de daños y perjuicios derivados de los daños sufridos por una persona que manifiesta haber tropezado con un hierro (cosa riesgosa) e invocando la aplicación del art.1.113, párrafo segundo  del Código Civil y atento la negación del hecho por parte del demandado, corresponde analizar, en primer lugar, la prueba de la identidad de la cosa y su calidad de riesgosa, el carácter de dueño o guardián de la misma, los daños y la relación de causalidad, requisitos de la responsabilidad que deben ser acreditados por quien acciona.-

a-2) Identidad de la cosa:

La existencia del hierro -que no era visible porque el pasto estaba alto- y el tropiezo con el mismo por parte de la actora, con fecha día 25 de agosto de 2006, siendo las 12:30 horas, se encuentra probado en autos de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts.384 , 456  y ccs. del CPCC), con las siguientes constancias:el Acta de Inspección ocular de fs.3 y las fotografías de fs.9/9vta, declaración testimonial de Omar Eloy Cervera de fs.11, todas ellas obrantes en la IPP 331.391 de la UFI n°2, departamental, que tengo a la vista; también del acta de constatación por Escritura N°17 y sus fotografías certificadas obrantes a fs.3/4 y fs.5/8, fotografías de fs.30/34 agregadas por EDENOR y su escrito de fs.41 y por el propio reconocimiento de la demandada en su presentación de fs.53 y fotografías de fs.13 agregadas por la Municipalidad de Merlo, todas ellas pertenecientes al expediente caratulado «Scrimaglia Elida Noemí s/ Diligencias Preliminares», que tramita por ante el mismo juzgado y que tengo a la vista y de las presentes actuaciones, declaraciones testimoniales de Blanco (fs.133), Cervera (fs.136/137) y Bravo (fs.147).-

a-3) Calidad de cosa riesgosa:

La Suprema Corte de Buenos Aires ha desarrollado una sólida y afianzada doctrina legal afirmando que «cosa productora de riesgo, en el concepto del art.1.113 del Código Civil, debe considerarse aquella que en función de su naturaleza o según su modo de utilización genera peligros a terceros» (L 44.069, 17/12/91, «Conti c/ Arias), enfatizando que el «. juez en cada oportunidad debe preguntarse si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera riesgo en el que pudo ser comprendido el daño sufrido por la víctima» (Ac.L 32.813, 7/8/87, «Crusiño» ED,112, 531 y DJBA, 124-414).-

Si la cosa inerte tiene participación activa en la producción del daño sufrido por quien la utiliza nada excluye la responsabilidad legalmente atribuida al dueño o guardián.-

Se encuentra afianzado en doctrina y jurisprudencia la admisión de que las cosas inertes pueden constituirse en cosas riesgosas, así la Dra. Matilde ZABALA DE GÓNZALEZ, en su libro «Responsabilidad por riesgo.El nuevo art.1113″ p.56, nº9», destaca que lo decisivo y esencial es la actividad causal de la cosa -no su actividad mecánica- por lo que sostiene que las cosas inertes, por su posición en el momento del daño, pueden ser su causa.-

Es así que una «cosa», podrá revestir el carácter de riesgosa si se comprueba, tal como diversas jurisprudencias lo han destacado, «. la posición o el comportamiento anormal de la cosa o su vicio. por sus características y formas de utilización. por su condición de ser utilizadas sin riesgo. o bien, por la colocación de la cosa en condiciones de uso tan severamente disminuidas o restringidas que la hacía impropia para su destino natural».-

La Corte Federal ha reputado, en diversas ocasiones, que las cosas inertes (escalerilla puente de un avión, escalera de un barco, de un carpintero, el trampolín de un balneario, caída de una escalera, etc), podrán revestir el carácter de riesgosas si se comprueba «la posición o el comportamiento anormales de la cosa o su vicio» (CS, 19-11-91, LL, 1192-D-226).-

Se debe aclarar que la idea de riesgo no se identifica totalmente con la causalidad material. Bien se ha dicho que no se responde por la mera causación del daño. Crea el riesgo quien con sus cosas, sus animales o sus empresas, multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad. De ahí que no toda cosa dañadora sea en sí una cosa riesgosa (Mosset Iturraspe, «Estudios de responsabilidad por daños»I,p.28).-

Ahora bien, el hierro ubicado en la vereda de la calle Bettinoti, calificado como «cosa» en sentido jurídico (art.2.311  del Cód.Civil), ¿puede adquirir la entidad de «riesgosa» en los términos de la segunda parte del párrafo segundo agregado al art.1.113 por la ley 17.711.-

Con los conceptos fijados anteriormente, puede verse cómo, en el sublite, la cosa cuya utilización determinó el accidente sufrido por la actora -pese a su carácter de inerte- se presenta claramente como riesgosa en relación con el uso al cual estaba destinada.-

Es notoriamente evidente que el guardián o dueño de la cosa tenía la obligación de ubicarla en condiciones de ser utilizada sin riesgos; que debía adoptar las medidas de seguridad necesarias para que la cosa no produzca ningún daño, o bien sacarla del lugar por su no utilización o bien previniendo a los transeúntes y previendo las potencialidades riesgosas que entrañaba en esas condiciones.-

Que se debe privilegiar la obligación de actuar «con prudencia y pleno conocimiento de las cosas» (art.902  del Cód. Civil) especialmente en lo que se refiere al uso y goce de los espacios que son de libre acceso, máxime cuando se trata de un lugar que resulta ser utilizado diariamente por muchísimas personas.-

Todos estos datos permiten concluir que el accidente se produjo con la intervención de una cosa que, por sus anomalías en su ubicación (en una vereda y cercana a un refugio de parada de colectivos, agravada por pastos altos que impedían verla), presentaba riesgos, adquiría la calidad de «riesgosa» provocando que la actora tropezara y ello hace inequívocamente aplicable al caso la teoría objetiva del riesgo creado, entronizadas en el art.1113, 2º pár. 2ª p. del Cód.Civil, que hace responsables al dueño y al guardián, salvo que la relación de causalidad quede interrumpida por la culpa de la víctima o de un ter cero por el cual aquéllos no deban responder.-

El mencionado artículo establece la responsabilidad del dueño o guardián «si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa» y «sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder».

La doctrina no es pacífica en cuanto algunos opinan que el artículo trata de dos supuestos diferentes -riesgo o vicio de la cosa-(ORGAZ, «La culpa»; BREBBIA, «Problemática jurídica de los automotores»), mientras que otros sostienen que representan un supuesto único (LLAMBIAS, «Obligaciones»; TRIGO REPRESAS, BUERES, MOSSET ITURRASPE).-

A pesar de ello, considero que ambas hipótesis han sido reguladas bajo un principio único, que es el «riesgo creado». El vicio de la cosa cae bajo la órbita del artículo señalado, en tanto y en cuanto se convierta en una fuente generadora de riesgo o peligros para terceros, por lo que resulta irrelevante toda ponderación del reproche subjetivo que, por lo general, suele merecer quien utiliza o emplea una cosa viciosa (PIZARRO, «Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas»).-

a-4) Los daños:

Producto de ese tropezón con la cosa riesgosa, la actora cae al piso hacia delante con el brazo derecho debajo de su cuerpo, con diagnóstico de «fractura de cúpula radial».-

Estos daños, que guardan relación de causalidad, se encuentran acreditados con el certificado de la Clínica Merlo del mismo día del accidente (fs.68), por el resultado del estudio de tomografía (fs.69), pericia médica (fs.162/166) y declaraciones testimoniales de Cervera (fs.136/137).-

a-5) Carácter de dueño o guardián de la cosa riesgosa, nexo de causalidad:

Responsabilidad por cosa riesgosa (riesgo creado) significa que el daño debe ser asumido por quien ha introducido la fuentede peligro que lo ha causado. El aprovechamiento, utilización, etc., de las cosas peligrosas o en mal estado no debe realizarse a riesgo ajeno, sino a riesgo propio. El daño derivado del peligro o defecto de la cosa no debe ser soportado por los terceros, sino por quien mantiene con ella algún nexo de hecho o de derecho: por el sujeto que se sirve de la cosa o la tiene a su cuidado, o por el que tiene la posibilidad jurídica de ejercer estas facultades (ZAVALA DE GONZALEZ, «Responsabilidad por riesgo» p.42).-

«La responsabilidad por riesgo de la cosa es una responsabilidad causal. Esto quiere decir que es una responsabilidad objetiva y totalmente ajena a la culpa del guardián. Simplemente, quien crea un riesgo a la sociedad debe soportar el peso de ese riesgo, comprometiendo por ello sólo su responsabilidad» (CNCiv. Sala C, 28/2/77, JA, 1978-II-480).-

El nexo causal es el enlace material entre un hecho antecedente y un resultado (daño), que en doctrina es conocido como «imputabilidad o atribución objetiva»; en tanto, la reelaboración a nivel jurídico de dicha conexión, con las particularidades que le atribuyen las teorías de la relación de causalidad, nos conduce al concepto de «relación causal».-

Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues, de otro modo, se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por el otro o por la cosa de otro. Por ello, la relación causal es un elemento tanto del acto ilícito como del incumplimiento contractual, que vincula el daño directamente con el hecho e, indirectamente, con el elemento de atribución objetivo; es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso, el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar (CC0002, RSD-94-95, S.del 06/04/95, Juez Calosso).-

La regla general, a fin de establecer la carga del «onus probandi», de la demostración de los hechos constitutivos, incumbe a quien afirma la existencia del derecho que pretende hacer valer, tanto en los casos de responsabilidad aquiliana como contractual (art.375  del CPCC), y está sujeta, en esta materia, a las limitaciones y condicionamientos determinados por la naturaleza de cada clase especial de responsabilidad.-

Así, en los casos de responsabilidad objetiva (como ocurre en autos por aplicación del art.1113 del Cód. Civil), se explica por una presunción de causalidad. Pero tal apreciación equivale a dar por sentado en esas situaciones el nexo causal, siendo que, por el contrario, ese vínculo debe ser precisamente materia de investigación como etapa indispensable del proceso imputativo del responder por las consecuencias lesivas del obrar.-

Que la ley, en algunas ocasiones, prescinda de la culpa del agente para tener por configurada la responsabilidad, no significa que de ahí se infiera una conexión entre un acontecimiento dado y el daño, requisito éste que debe ser materia de prueba en cada caso sometido a decisión o como dice la Corte Provincial «. ello no obsta que se ponga a su cargo la prueba de acreditar el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo de la cosa y la relación causal existente entre la actuación de la cosa y el daño» (SCJBA, Ac. 51.750, S.23/05/95).-

Para establecer esta cuestión, se impone distinguir entre la prueba del nexo causal, como carga de la parte que reclama el resarcimiento, y la del carácter adecuado de la condición, que se presume por el advenimiento mismo del resultado dañoso.-

ACUÑA ANZORENA, nos dice «. cualquiera sea el fundamento de la responsabilidad civil, la idea de culpa o de simple riesgo, es de doctrina uniforme que, para que aquella tenga lugar, esto es, para que pueda hacerse gravitar sobre una persona el deber de resarcir el daño sufrido por otra, es necesario que exista un lazo causal, que una este daño a ciertos hechos que se imputan al responsable».-

a-6) En definitiva, la actora en las presentes actuaciones tiene que probar que ese hierro (cosa riesgosa) con el cual tropezara y le provocara daños, la demandada es «dueña, guardián o se sirve de ella».-

Para apreciar esas pruebas debe tenerse en cuenta estas consideraciones:

Dice Carnelutti acerca del significado jurídico de la prueba: «demostración de la verdad de un hecho realizado por los medios legales»(«La prueba civil», Bs.As.1961, T.III, p.224).-

La prueba ha de apreciarse de conformidad al principio de la sana crítica que emana del art.384 del CPCC, de donde, «Crítica» se conecta con «criterio», que es la actitud para llegar al conocimiento de los hechos o del acierto de los juicios, es el examen lógico de los distintos medios y la naturaleza de la causa.-

La valoración de la prueba de conformidad con la libre convicción del juez, excluye la discrecionalidad absoluta del juzgador, debiendo entenderse que el código de forma confiere al juzgador la «tasación de la prueba de acuerdo con patrones jurídicos y máximas de la experiencia que determinan libremente su juicio» (FINOCHIETTO-ARAZI, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T.2, p.341).-

Cabe realizar dos apreciaciones en materia de apreciación de la prueba:en primer lugar, cabe señalar que la norma citada del CPCC, acuerda al juzgador, asimismo, la facultad de expresar en la sentencia sólo la valoración de aquellas pruebas que fueron esenciales y decisivas para el fallo de la causa; luego, cabe recordar que la prueba debe ser valorada en su conjunto, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por el art.384. Se desprende de ello que las pruebas en general no son susceptibles de fraccionarse para que la parte que las invoca aproveche los que le es útil y deseche lo que la perjudica (CNCiv. Sala E, 31/12/76), ni de fragmentar el todo integrado por la reunión de los elementos probatorios (SCBA, 9/11/79 DJBA, 109-329).-

a-7) ¿Pudo probar la actora que dicha cosa riesgosa es de propiedad de la demandada o bien su guardián o se aprovecha de ella?.-

*) Para ello analizaré las siguientes pruebas:

1°) Declaración de Zulema Blanco (fs.133/134): que manifiesta «. hay un fierro el cual sostenía un cable de acero de telefónica. que es de público y notorio conocimiento».

2°) Declaración de Julio Cesar Bravo (fs.147): al señalar observando las fotografías agregadas por la actora que sí hay un elemento extraño «. la linga del poste de teléfono sobresale justo donde está la parada del colectivo, la misma está abandonada anteriormente tenía un cable de acero que iba al poste del teléfono». Al repreguntar la accionada de cómo sabe que la linga pertenece a un cable de teléfono y no a un poste de otro servicio, contesta: «. porque de ese poste salían todos los cables de teléfono, que después se robaron los cables»; a la segunda repregunta de cómo sabe que ese era un poste de cable de teléfono, contesta:»porque de ahí salían un ramal que iba a la casa de ella y cuando se cortaron los cables ya no tuvo más teléfono en la casa».-

3°) Acta de Inspección ocular (fs.3 de la IPP n° 331.391): en cuanto refiere la teniente policial que se constituyó en el lugar que «. en la esquina donde ocurrió el hecho denunciado puede observar un hierro de unos 60 cm. de largo aproximadamente».-

4°) Las fotografías de fs.9/9vta y fs.13 de la misma instrucción penal, en donde se observa el mencionado hierro, su ubicación en la vereda y su directa alineación con el poste telefónico.-

5°) Las fotografías agregadas por la empresa EDENOR en el expediente de diligencias preliminares (fs.30/34), donde se observa la «rienda», que presenta más nítidamente su ubicación en línea con la otra rienda y el palo al que se adhiere.-

*) También se tendrán en cuenta:

6°) La contestación de EDENOR en la causa de Diligencias Preliminares, al expresar que «. la rienda hallada en el mismo no es propiedad de mi mandante, tratándose posiblemente de una compañía telefónica», para agregar más adelante que «. la línea de mi mandante pasa sobre la vereda de enfrente».-

Si bien no hace una imputación directa, es de consideración sus dichos sobre que Telefónica resulte posiblemente dueña de la línea.-

7°) La cont estación de TELEFÓNICA en dicho expediente en cuanto señala que «. la barra de anclaje de una rienda abandonada en la esquina de Bules y Bettinoti no pertenece al plantel de Telefónica de Argentina S.A.».-

Se destaca al respecto que es la primera vez que se identifica, al llamado «hierro» por parte de la actora y de «línea» por Edenor, como «barra de anclaje de una rienda», es decir sabía perfectamente qué era, cómo se confromaba y para qué sirve la misma.-

8°) La contestación de demanda de TELEFÓNICA en estas actuaciones (fs.32/42), cuando al relatar laverdad de los hechos, señala que «. la barra de anclaje que ocasionara el supuesto siniestro de autos no pertenece al plantel de mi mandante. Al efecto, cabe destacar que está colocada en ochava, a unos 60 cm. del nivel de la vereda -lo que no sigue la normativa de las barras de anclaje del plantel de mi mandante- y presenta características diferentes a las de propiedad de mi mandante, tales como su grosor y el tipo de ojo».-

Importante aclaración de la accionada que ahora no se oculta detrás de una negación de todos los hechos, sino que se posiciona en la vereda de la verdad jurídica estableciendo diferencias de la barra de anclaje con las que utiliza la empresa y mencionando la existencia de «normativa» de la ubicación y características de las mismas.-

Tal es así, que cuando ofrece prueba, solicita la designación de un perito técnico en telecomunicaciones, con unos puntos de pericia que tienden directamente a acreditar fehacientemente que ella no es dueña de esa barra de anclaje.-

Parece destacable la conducta de la demandada para quien, como el suscripto, participa de la doctrina de las cargas dinámicas de las pruebas, ya que en este caso de autos, es ella quien está en mejores condiciones de probar la verdad objetiva y con eso sellaría la suerte del juicio.-

9°) Pericia del ingeniero en electrónica y telecomunicaciones (fs.181/194), que no fuera objeto de pedido explicaciones ni objeciones, contesta los puntos de pericia con respecto a una barra de anclaje que es parte integrante del poste de madera que sirve de acometida a líneas telefónicas no es la que provocó la caída de la actora, con lo cual queda sin sustento su defensa de que aquélla no presentaba las características de las que utiliza en su plantel. Hubiese bastado más empeño de su parte para probar sus dichos.Si no lo hizo, carga con sus consecuencias (art.375 del CPCC).-

10) En definitiva, analizando las pruebas de conformidad con las reglas de la sana crítica (arts.384, 456, 474 y ccs. del CPCC) y demás consideraciones ut supra expuestas, tengo la convicción de que el «hierro» o «línea» o «barra de anclaje», pertenecía a la demandada Telefónica Argentina S.A.-

b) Responsabilidad:

Encuadrado que fuera el caso de litis en las previsiones del art.1.113, párrafo segundo, del Código Civil, es decir, la teoría del riesgo creado por la cosa y encontrándose probada la participación de una cosa riesgosa, el carácter de dueña de la misma por parte de la demandada, los daños que sufriera la actora y su relación de causalidad con la cosa (SCJBA, Ac. 51.750, s. 23/05/95), tratándose de una responsabilidad civil objetiva cabe endilgarle la responsabilidad a la demandada quien se puede eximir de la misma invocando y probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (art.113 del Cód. Civil), cuestión que en autos no se presenta atento que la postura de la accionada fue la de negar el hecho como así también ser dueña de la cosa que provocara los daños en la actora y, en consecuencia, no ha fundado su defensa en ninguna de las eximentes mencionadas.-

Por todo lo expuesto considero que el único y exclusivo responsable del accidente en crisis debe ser la empresa TELEFÓNICA ARGENTINA S.A. (art.1113 del Cód.Civil).-

Ello sin perjuicio de la confesión ficta de la actora (fs.125), y pliego de posiciones de fs.279, en cuanto es cierto que la «supuesta barra de anclaje no pertenece a la demandada «(4ª) y que el accidente no ocurrió (3ª) o que no le provocó daños (6ª y 7ª). Si bien la confesión ficta alcanza por sí misma pleno valor probatorio, dicha «. presunción es iuris tantum que la Corte ha considerado eficaz cuando la corroboren los restantes medios (SCBA, 15/6/82, DJBA, 123-152), pero desechable cuando éstos la invaliden o cuando resulta la única fuente de convicción no apoyada por otro elemento de juicio, ni siquiera indiciario.-

Es decir que la confesión ficta no siempre es decisiva, debiendo ser apreciada en correlación con el resto de las pruebas y atendiendo a las circunstancias de la causa, ya que de lo contrario se haría prevalecer la ficción sobre la realidad» (FENOCHIETTO CARLOS, «Código Procesal.», p.479).-

Y en autos, como ya se ha debatido no existen otros elementos que corroboren las posiciones fictas, y, por el contrario, hay pruebas que contraponen esa confesión de que el accidente no ocurrió, que no tuvo daños y que la cosa que lo provocara no era del demandado.-

c) Los daños reclamados: La actora en su demanda peticiona las siguientes indemnizaciones:

c-1) Daño Emergente: La peticionante señala que a consecuencia del accidente ha quedado con disminución en el movimiento y fuerza del brazo izquierdo y que la ART determinó una incapacidad del 8,11%. También debe incluirse en este rubro los naturales gastos de farmacia y traslados en vehículos de alquiler y el tratamiento psicológico.Total $40.000.-

La actora producto del accidente fue atendida en la Clínica Merlo, se realizaron RX y TAC, con resultado «.pequeña solución de continuidad a nivel de la cúpula radial» y posterior diagnóstico «fractura de cúpula radial de codo derecho», se la enyesa, con un tiempo de tratamiento de 119 días y alta a los 182 días en la Clínica Constituyentes (fs.67/84).-

La pericia médica rendida en autos (fs.162/165), previo exámenes complementarios (fs.235/238) dictamina que la actora ha sufrido una fractura de epífisis radial de codo derecho y por las secuelas reflejadas en el estudio clínico y complementario, la incapacidad es parcial y permanente del 10%.-

Por su parte, la pericia psicológica (fs.148/150) recomienda un tratamiento psicológico individual de una duración no menor de un año con una frecuencia semanal, con un costo de $60 por sesión (fs.149vta/150).-

La indemnización por incapacidad tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. En suma, el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluidos los daños de salud y a la integridad física y psíquica (A. Abrevaya, El Daño y su Cuantificación, ed. Abeledo-Perrot, pág. 55/57; año 2008 y jurisp.allí citada).-

Por ello, en razón de las circunstancias que surgen de la presente causa la edad de la actora -46 años al momento del hecho-, sexo -femenino-, tres hijos, docente del primer ciclo de EPB y luego del accidente del 26/8/2006 por las secuelas y limitaciones padecidas del mismo, por recomendación de la terapista y de la ART, se le cambiaron las tareas y pasó a desempeñarse en segundo ciclo de EPB desde el alta en 2007 (oficio de fs.66), dictamen médico -grado de incapacidad del 10%, tratamiento Psicológico recomendado, días de internación, con yeso, rehabilitación y fecha de alta, se hace lugar a este reclamo -y siguiendo pautas de esta Sala desde su conformación- por incapacidad física ($55.000), gastos de tratamiento ($4.160) y gastos de traslado y de farmacia ($5.000), lo que hace un total de $64.160 (arts. 1068 , 1083  y ccs. del Cód. Civ., 375, 384 , 474 , 165  y ccs. del código de rito).-

c-2) Daño Psicológico: Denuncia la actora que padece de numerosos conflictos de carácter psíquico: rechaso del propio cuerpo, inseguridad, angustia, vulnerabilidad, propensión a nuevos accidentes, falta de interés en el mundo exterior, etc, por lo que solicita la suma de $20.00.-

La pericia psicológica de fs.148/150, previa entrevista, test, cuestionario desiderativo y psicodiagnóstico de Rorschach, dictaminó que el hecho de marras «. ha tenido entidad suficiente como para provocar en la Sra. Scrimaglia una perturbación de su estado emocional encuadrable en la figura de daño psíquico por acarrear modificaciones disvaliosas de alguna áreas de despliegue vital.se puede categorizar como depresión neurótica grado II con un porcentaje de incapacidad del 10%».-

El daño psíquico se configura mediante la «. perturbación patológica de la personalidad, que altera el equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente del damnificado» (ZAVALA DE GONZALEZ, «Daños a las personas.», T.2, p.231).

Este daño comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibros pasajeros, sea como situación estable o bien accidental y transitoria que implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación (JORGE GALDOS, Acerca del daño psicológico), JA 2005-1, fas.n°10).-

Además, tiene dicho esta Sala en reiteradas oportunidades, que este tipo de daño como el hecho accidental, por su carácter imprevisto, violento y sorpresivo, constituye el prototipo del ‘Trauma Psíquico’ tal como lo describen innumerables tratadistas clásicos de la psicopatología (H. Ey; S. Freud; C. Insúa, Bellak, entre otros)». «Según Mariano Castex y M. Ciruzzi, puede hablarse de la existencia de daño psíquico en un determinado sujeto, cuando éste presente un deterioro, disfunción, disturbio o trastorno, o desarrollo psico-génico o psico-orgánico que, afectando sus esferas afectiva y/o intelectiva y/o social y/o recreativa, limita su capacidad de goce individual, familiar, laboral, social y/o recreativa». El daño psíquico en la Medicina y Psicología Forense por Mariano Castex y María Ciruzzi 1989/1990″ (voto del Dr. Castellanos causa n° 56.615 R.S. 64/2009, «BARDI, Constanza S. C/ BOLLA, Alberto A.y otro s/ Daños y perjuicios» entre muchas otras).-

Resulta innegable que la integridad psíquica de las personas es objeto de protección jurídica, de modo tal que toda lesión a la psique debe ser resarcida sin perjuicio de las lesiones corporales que el afectado haya sufrido o no, ya que el cuerpo y psique son una unidad inescindible (KRAUT, Alfredo, «Los derechos de los pacientes»).-

Es una institución diferenciada del daño moral atento que éste pertenece al pasado o al presente que transcurre en cuanto importa un resultado de actualidad que la persona soporta. El psicológico atañe a la integridad psíquica y se sufre hacia el futuro, a partir del hecho, está determinado por la fuerza de su incidencia demostrable, el daño moral, no. Este último no requiere prueba de su existencia ni tampoco de su extensión mientras que el daño psíquico requiere demostración de ambos aspectos.-

También se ha dicho: «. no genera doble indemnización reconocida por el daño psicológico y el tratamiento terapéutico posterior porque en materia de hechos lícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima» (SCBA, Ac.69.476 S 9-5-2001, Juez Laborde).-

En definitiva, de acuerdo a los valores estimados por esta Sala III desde su conformación, el porcentaje de incapacidad determinado por la pericia psicológica (10%) y el método de la incapacidad restante (9,00), las condiciones personales de la actora ya señalados, justiprecio este rubro en la suma de $35.000 -en este aspecto sí la actora ha dejado al arbitrio del juez y de las pruebas la suma reclamada (arts. 1068, 1083 y ccs. del Cód. Civ., 375, 384, 474, 165 y ccs. del código de rito).

c-3) Daño moral:En este rubro peticiona la actora la cantidad de $10.000.-

Se entiende por daño moral, la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio de enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo eso así, de lo que se trata es reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido. En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima y los reclamantes, porque la indemnización no puede llegar a enriquecer al reclamante, como decía Ortolán (citado por Vélez Sársfield en la nota al art.499  del Código Civil), contraría al principio de la razón natural (C.Cic.y Com. San Isidro, Sala II, 1998/12/29- Nadal c/ Argentino s/ Ds.Ps., La Ley Bs.As.2000, 380).-

El daño moral es de carácter resarcitorio y no de naturaleza punitiva, es decir, no se trata de reprochar la conducta del ofensor, sino de resarcir económicamente a la víctima, que no debe guardar necesaria relación con el daño de carácter patrimonial.-

En esa dirección, nuestro Superior Tribunal ha señalado que el reconocimiento y resarcimiento del daño moral depende -en principio- del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que haya existido, sin que sea necesaria otra precisión y no requiere prueba específica alguna cuando ha de tenérsela por demostrado por el sólo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa- (SCBA, Ac.51.179 del 02/11/93) y es responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de una daño moral y tal prueba no existe en autos (art.375 del CPCC).-

La entidad del daño moral no requiere de prueba alguna, dado que se lo tiene por acreditado con la sola comisión del hecho que dio base a la demanda, tratándose entonces de una prueba «in re ipsa», esto es, que surge inmediatamente de lo ocurrido (CNCiv. Sala A, 18/5/90, JA, 1990-IV).-

Conforme a ello, atendiendo a las particulares circunstancias del caso -ya descriptas y analizadas-, en especial el largo tratamiento y el cambio obligado de tareas, encuentro razonable estimar esta indemnización en la suma de $60.000 (art.1078 del Cód. Civil y arts.375 y 165 del CPCC).-

d) Conclusión: las sumas indemnizatorias sometidas al acuerdo son las siguientes: por incapacidad física ($55.000), tratamiento psicológico ($4.160) y gastos de traslados y farmacia ($5.000), por daño psicológico la suma de $35.000 y por daño moral, $60.000; total:$159.160.-

A dichas cifras se deberá adicionar desde la fecha del hecho (25 de agosto de 2006) y hasta el momento del efectivo pago, los intereses previstos por el art.622  del Cód. Civil, los que en el ámbito de esta jurisdicción, son aquellos que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en sus depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación (SCBA, Acc.43.858 del 21/5/91; art.622 del Cód. Civil; art.8  de la ley 23.928).-

También, atento lo solicitado por la demandada en el sentido de que en el supuesto de hacerse lugar a la acción, se deduzca de la condena el valor recibido o deba recibir la actora de la ART correspondiente.-

La propia actora en su demanda ha reconocido la percepción de ART INTERACCIÓN S.A. la suma de $6.755,08, ratificado por oficio de fs.78/82.-

Ello queda diferido para el momento de practicarse la respectiva liquidación.

VOTO en esta primera cuestión sometida a acuerdo por la NEGATIVA

A la misma cuestión, el señor juez JUAN MANUEL CASTELLANOS, por iguales fundamentos vota también por la NEGATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTION: el señor Juez ROJAS MOLINA, dijo:

Conforme se ha votado la cuestión anterior, corresponde REVOCAR la sentencia de primera instancia y HACER LUGAR a la demanda promovida por doña ÉLIDA NOEMÍ SCRIMAGLIA contra TELEFÓNICA ARGENTINA S.A. y condenar a ésta al pago de la suma total de $159.160, discriminados de la siguiente forma:por incapacidad física ($55.000), tratamiento psicológico ($4.160) y gastos de traslados y farmacia ($5.000), por daño psicológico ($35.000) y por daño moral ($60.000), con más los intereses establecidos en el punto d) de la presente, costas de ambas instancias al demandado vencido (art.68 del CPCC), difiriendo la regulación de honorarios (art.31  de la ley 8904).-

ASI LO VOTO.-

El señor Juez doctor JUAN MANUEL CASTELLANOS, por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido.-

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Morón, 23 de Octubre de 2012.-

AUTOS Y VISTOS: De conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad, se resuelve REVOCAR la sentencia de primera instancia y HACER LUGAR a la demanda promovida por doña ÉLIDA NOEMÍ SCRIMAGLIA contra TELEFÓNICA ARGENTINA S.A. y condenar a ésta al pago de la suma total de $159.160, en el término de diez días de quedar firme la presente, discriminados de la siguiente forma: por incapacidad física ($55.000), tratamiento psicológico ($4.160) y gastos de traslados y farmacia ($5.000), por daño psicológico la suma de $35.000 y por daño moral, $60.000, con más los intereses establecidos en el punto d) de la presente, costas de ambas instancias al demandado vencido (art.68 del CPCC), difiriendo la regulación de honorarios (art.31 de la ley 8904).-

EUGENIO A. ROJAS MOLINA

JUEZ

JUAN MANUEL CASTELLANOS

JUEZ

Ante mí: MAURICIO JANKA Secretario de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III del Dpto. Judicial Morón